שופט העליון: צריך להיפתח, להכיר בטעויות, להיות נכונים לשינוי ותיקון

שופט בית המשפט העליון נעם סולברג נשא היום (שישי) דברים בכנס העמותה למשפט ציבורי, בנושא: פרשנות, סבירות, מידתיות: ערכים סובייקטיביים, שופטים אובייקטיביים.

בין היתר אמר השופט סולברג, "בשנותי במשרד המשפטים, 7 שנים טובות, במחיצתם של שלושה יועצים משפטיים לממשלה, ותקופה קצרה גם בפרקליטות, חוויתי על בשרי ולמדתי להכיר ולהוקיר את האנשים, את החשיבה, את המקצועיות והמסירות. לאחר מכן, בבית משפט השלום, בבית המשפט המחוזי, ובבית המשפט העליון, אני מביט סביב ורואה מכל טוּב הארץ הזאת, לגווניה: חכמה בינה ודעת, אנושיות וחתירה לצדק.

ובכל הדברים הללו שאמרתי, אין כדי לפטור את הגורמים השונים במערכת מעשיית בדק-בית. הציבור שומע שהמערכת קשובה לביקורת; הציבור צריך להשתכנע שאכן כך, ושלא מדובר בדיבור בלבד, כמצוות אנשים מלומדה. בחיל האוויר, בצעירותי, תִחקרנו כל אירוע. הודֵינו בשגיאות, למדנו מתקלות. ממשבר אפשר לצמוח – אומרת לנו המסורת, אומרים לנו המומחים – אבל הצמיחה לא תבוא מאליה; צריך להיפתח, להכיר בטעויות, להיות נכונים לשינוי ולתיקון.

את הערתי זו אני מסיים בסימן קריאה. בדברַי מעתה ואילך – יהיו יותר סימני שאלה. פסק דין צריך שיהיה החלטי; הרצאה שכזו, אינה אלא פתיח לעיון ולדיון, חלק מן הנכונות לחשוב, אולי להציע תיקון או לשנות קמעא."

פרשנות – 'רצון המחוקק' או 'רצון השיטה'?
(דבריו המלאים של שופט בית המשפט העליון נעם סולברג בכנס העמותה למשפט ציבורי)

בשנת 1999 ניתן על-ידי בית המשפט העליון פסק הדין בע"א 2112/95 אגף המכס ומע"מ נ' אלקה אחזקות בע"מ. סיפור המעשה, בתמצית שבתמצית, הוא זה: אלקה סיפקה נעלי ספורט ללקוחותיה, והוציאה חשבוניות כדין. בהתאם להוראות חוק מס ערך מוסף, שילמה אלקה את המע"מ הדרוש על סמך הסכום הנקוב בחשבוניות. דא עקא, בהגיע מועד פרעונם של השיקים שקיבלה אלקה מלקוחותיה – חוללו השיקים. אלקה עשתה מאמצים לגבות את הכספים מלקוחותיה, אך התברר כי סיכויי הגבייה – אפסיים, והחובות – 'אבודים'. הנה כי כן, תמורה אַין, ובצר לה פנתה אלקה לרשות המסים, בבקשה להחזר המע"מ ששילמה בגין אותן עסקאות. בנסיבות העניין, כך טענה, אין הצדקה לחייבהּ במס ערך מוסף על עסקה שתמורתה לא התקבלה.

במסגרת הכרעתו נדרש בית המשפט העליון לפרשנות סעיף 49 לחוק מס ערך מוסף. סעיף זה קובע שלושה מצבים שבהם קמה זכות להחזר מע"מ, בכלל זה כאשר "העסקה או מקצתה לא יצאה לפועל". השאלה שאליה נדרש בית המשפט בעניין אלקה היתה, האם מקרה של 'חובות אבודים' נחשב למקרה שבו 'מקצת' מן העסקה לא יצא לפועל? הדעות נחלקו. דעת הרוב (השופטת שטרסברג-כהן בהסכמת השופט ש' לוין) קבעה, כי 'עוסק' זכאי להחזר מע"מ מקום שבו התמורה לא שולמה והחוב הפך ל'חוב אבוד', שכן במקרים מעין אלו 'מקצתה' של העסקה 'לא יצאה לפועל'. דעת המיעוט (השופט אילן) קבעה, כי לא קמה זכות להחזר מע"מ במצבים אלו. לענייננו חשובה חוות דעתה של השופטת שטרסברג-כהן (להלן: ש"כ), שכתבה את דעת הרוב.

בחוות דעתה נדרשה ש"כ לפרשנותו של סעיף 49 לחוק מע"מ, וצעדה במסלול המקובל של הפרשנות התכליתית, כפי שהתווה הנשיא ברק. כידוע, אין ליתן ללשון החוק משמעות שהיא אינה יכולה לשאת. הפרשנות חייבת למצוא נקודת אחיזה בלשון החוק. אך מה יעשה השופט-הפרשן, כאשר מונחות לפניו מספר אפשרויות פרשניות? במצבים אלו עליו לתת פירוש ההולם את מטרתו ותכליתו של החוק. תכלית החקיקה מורכבת מתכלית סובייקטיבית – היינו, כוונת המחוקק, ותכלית אובייקטיבית – שעניינה בערכי היסוד של השיטה המשפטית, במטרות ובמדיניות שדבר חקיקה נועד להגשים בחברה דמוקרטית. בחוות דעת הרוב נקבע, כי לשונו של סעיף 49 לחוק מע"מ סובלת את שתי האפשרויות הפרשניות – את זו שלפיה נחשבת עסקה של 'חובות אבודים' לעסקה שמקצתה לא יצא לפועל, ואת זו שלפיה נחשבת עסקה זו לעסקה שלמה ומוגמרת לעניין תשלום המע"מ. לפיכך פנתה ש"כ לבחון את תכלית החוק.

התכלית הסובייקטיבית באותו עניין היתה ברורה ומובהקת. בדברי ההסבר לחוק, גילה המחוקק דעתו באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי אין לאפשר החזר מע"מ בגין 'חובות אבודים', וכך אמר: "אין החוק מכיר בחובות רעים. משהוצא חשבון יש לשלם את המס הקבוע בו או הנובע ממנו […] הנימוק לאי-הכרה בחובות רעים הוא, כי לאחר שהוצא חשבון-מס זכאי הרוכש לנכות מהמס שהוא חייב בו את המס הגלום בחשבון שהוצא לו, אף אם למעשה עדיין לא שילם אותו. אם חובות רעים ינוכו מחובו של המוכר לשלטונות המס, יצא שהמס הגלום בעסקה מוחזר הן לקונה והן למוכר".

זוהי אפוא כוונתו של המחוקק; מפורשת ומנומקת. אשר לתכלית האובייקטיבית קבעה ש"כ, כי חזקה על כל דבר חקיקה שהוא נועד להשיג צדק; תוצאות סבירות; ליצור שילוב והרמוניה חקיקתית; ולהגשים זכויות יסוד, בכלל זה זכות הקניין. בנסיבות העניין קבעה, כי התכלית האובייקטיבית של החוק מוליכה לפרשנות שלפיה זכאי ה'עוסק' להחזר המע"מ בגין 'חובות אבודים'. כל קביעה אחרת, לשיטתה, אינה צודקת, אינה סבירה, ופוגעת באופן ממשי בזכות הקניין של ה'עוסק'.

משהגיעה ש"כ למסקנה, כי התכלית האובייקטיבית והתכלית הסובייקטיבית עומדות בסתירה זו לזו, נשאלה השאלה מה הדין במקרה זה? כיצד יש ליישב בין התכליות? על כך השיבה, בהתבסס על דברים שכתב הנשיא ברק, כי במצבים אלו על בית המשפט לשקול את שתי התכליות, לאזן ביניהן, ולגבש את 'תכליתו הסופית' של החוק:

"כתוצאה מהפעלת שיקול הדעת השיפוטי מתגבשת תכלית חקיקה 'סופית'. תכלית זו אינה מזדהה בהכרח עם התכלית הסובייקטיבית שעמדה לנגד עיני המחוקק. תכלית זו אף אינה משקפת באופן 'טהור' ערכי יסוד אלה או אחרים של השיטה. תכלית 'סופית' זו מהווה 'פשרה' בין תכליות מתנגשות. היא פרי 'איזון' בין ערכים ומטרות מתנגשים. היא נגזרת 'ממשקלם' של השיקולים השונים" (ההדגשות הוספו).

וכיצד יש 'לאזן' בנדון דידן? מהי ה'פשרה' שאליה הגיעה ש"כ? גם בעניין זה ביססה את דבריה על דברים שכתב הנשיא ברק: "התכלית הסובייקטיבית תפנה את הדרך לתכלית אובייקטיבית, אם החוק לא נותן ביטוי לשוני ראוי לתכלית הסובייקטיבית" . לאמור, אם לשון החוק אינה מבטאת כראוי את התכלית הסובייקטיבית, תכלית זו תיסוג מפני התכלית האובייקטיבית של החוק. בהמשך קבעה ש"כ: "מלשון סעיף 49 לא עולה בצורה מפורשת, ברורה וחד-משמעית, כי תכלית החוק היא שלא להתיר החזר מע"מ בגין 'חובות אבודים' […] לפיכך על התכלית הסובייקטיבית, שלא מצאה ביטוי מפורש ברור וחד-משמעי בסעיף 49 לחוק, לסגת מפני התכלית האובייקטיבית, שהיא – להתיר החזר מע"מ בגין 'חובות אבודים'" (ההדגשה הוספה). הנה כי כן, לא פשרה ולא איזון. בהתנגשות שבין כוונתו הברורה והחד-משמעית של המחוקק לבין התוצאה הצודקת, הסבירה והחוקתית (כפי שפירשה זאת השופטת ש"כ) – העדיפה ש"כ את האפשרות האחרונה.

המהלך הפרשני שננקט בעניין אלקה – של העדפת תכלית "אובייקטיבית", על פני כוונתו הברורה של המחוקק כפי שהשתקפה באופן חד-משמעי מדברי ההסבר – מעורר, לטעמי, קושי. ולא משום שהתוצאה אליה הגיעה דעת הרוב פחות צודקת; אדרבה. הקושי הוא בכך שבית המשפט מבטל, הלכה למעשה, את כוונתו הברורה של המחוקק, כשגם לשיטתו יש לה אחיזה בלשון החוק, וזאת באמצעות מהלך משפטי פרשני הנחזה להיות טכני, אובייקטיבי, כמעט מדעי.

עמדתו של ברק, עליה התבסס פסק הדין בעניין אלקה, לפיה כוונת המחוקק צריכה לקבל ביטוי מפורש, חד-משמעי וברור בלשון החוק – שאם לא כן עליה לסגת מפני התכלית האובייקטיבית – מצמצמת באופן ניכר את משקלה של כוונת המחוקק בפרשנות החוק, ומעניקה משקל כמעט מכריע לתכלית האובייקטיבית, כפי שהיא נקבעת על-ידי השופט-הפרשן. היא גם אינה מתיישבת, כמדומני, עם שיקולים כבדי-משקל שעליהם עמד ברק עצמו, בכתיבה מוקדמת יותר, באשר לחשיבותה של כוונת המחוקק בפרשנות חוק:

"ראשית, היא משקפת הגיון בריא, לפיו אין כיוצרה של נורמה להעיד על תכליתה; שנית, היא עולה בקנה אחד עם עקרון הפרדת הרשויות, לפיו הרשות המחוקקת היא היוצרת את החוק, ואילו השופט נותן תוקף ליצירתו של המחוקק; שלישית, היא מדגישה את האוביקטיביות והניטרליות של מעשה השפיטה. לא מחשבותיו הסובייקטיביות של השופט בדבר המדיניות הראויה הן הקובעות את תחום התפרסותה של הנורמה, אלא תפיסתו של המחוקק והכרעתו שלו בין האלטרנטיבות השונות של המדיניות הן הקובעות. לבסוף, היא מגבירה את הבטחון המשפטי, ואת היכולת לצפות מראש את פירושה של הנורמה, ובכך היא משיגה הפעלה שויונית של החוק" .

לשיטתי, שיקולים נכבדים אלו, מורים אותנו כי בהתנגשות בין תכלית סובייקטיבית לתכלית אובייקטיבית, יש לפעול על-פי כלל הכרעה ברור, ולפיו ידה של התכלית הסובייקטיבית על העליונה (ובלבד שהיא מעוגנת בלשון החוק). כפי שציינתי באחת הפרשות, "העדפת התכלית האובייקטיבית על-פני התכלית הסובייקטיבית [מקום שבו כוונת המחוקק צלולה וברורה] משמעה העדפת 'רצון השיטה' על-פני 'רצון המחוקק'; זו אינה פרשנות, זוהי ביקורת חוקתית" . דבר חוק של כנסת ישראל, איננו 'ספרות יפה'. הקורא אינו רשאי לפרשו כפי אמונתו והבנתו, בניגוד מוחלט לכוונת המחבר. 'מות המחבר' יכול להנחות אולי את מבקר הספרות, אך שופט אינו מבקר ספרות. פרשנותו מכוננת משפט, יש לה חשיבות רבה בעולם המעשה.

הנה כי כן, פרשנות לחוד, וביקורת חוקתית לחוד. הגיון בריא; הפרדת רשויות; אובייקטיביות וניטרליות של מעשה השפיטה; ודאות משפטית – כולם כאחד מצדיקים כלל הכרעה ברור. במלאכת הפרשנות – 'רצון המחוקק' עדיף על פני 'רצון השיטה'.

אפשר כמובן להתווכח אם דברַי צודקים, אם לאו. דבר אחד אני מבקש לטעון, ולהוכיח, שאני עקבי… בגנזַי מצאתי באקראי מחברת בחינה שכתבתי בשנת 1988 כסטודנט בקורס בדיני פרשנות שניתן על-ידי – מי אם לא – פרופ' אהרן ברק. לא אלאה אתכם בהגיגים סטודנטיאליים מהעת ההיא. אציין, עם זאת, דיון נרחב שעשיתי בבחינה בסוגיית גיבושה של תכלית החקיקה לפי שיטתו של ברק, אבל לא נמנעתי גם מלציין שם את דעתי החולקת, לפיה מוטב להימנע מהרחבה יתרה של שיקול הדעת הנתון לשופט-הפרשן: "כלל הקבילות הגורף של ברק מושך את הלב, האינטליגנציה וחוש הצדק. כיון שרק כך לכאורה נגיע לאמת 'הצרופה'. רק כור היתוך כזה יכול להוביל לתכלית החקיקה האמיתית […] ולא היא: התוצאות המעשיות עשויות להיות קשות. גישתו של ברק עלולה להרחיב את יריעת המחלוקת ולא לצמצמה […] אף כי הוכרה כלגיטימית, הכרחית, כפויה, מציאותה של תופעת שיקול הדעת במשפט – הרי גישה שמרחיבה את שיקול הדעת יתר על המידה – אינה רצויה".

כזהו מורנו הדגול, פרופ' ברק, שלא רק תורת משפט לימד אותנו, ואין כמותו מומחה בכל ענפי המשפט, אלא שנטע בנו גם מחשבה ביקורתית. דברים שאמרתי ושעוד אומר, באים מן המקום הזה, סימני שאלה אחדים בשולי מפעלו האדיר של ברק.

סבירות – איתה או בלעדיה?

עמותת אביב מפעילה בתל אביב מוסד חינוכי ברוח השיטה האנתרופוסופית – 'בית חינוך' קראה לו העמותה, כך אכנה אותו גם אני. מעמדו של בית החינוך במשרד החינוך היה מוסד מוכר שאינו רשמי. משמעות הדבר, כי בשונה ממוסדות החינוך הממלכתיים הרשמיים, לא היה בית החינוך זכאי להקצאת מבנה לצורך פעילותו; מוריו לא היו מועסקים על-ידי משרד החינוך; והוא לא היה זכאי לתקציבים בהיקף דומה לאלו שלהם זכאים מוסדות החינוך הממלכתיים.

בשלב מסוים פנתה העמותה לעיריית תל אביב, בבקשה להכיר בבית החינוך כמוסד ממלכתי רשמי. פנייתה סורבה, ולפיכך עתרה העמותה לבית המשפט המחוזי, בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים. בעתירתה ביקשה להורות לעירייה להכיר בבית החינוך כמוסד ממלכתי-רשמי, ולהקצות לו מבנה מתאים לשם פעילותו. לטענתה, התנגדותה העקרונית של העירייה, להכיר באופן רשמי בבית החינוך, הריהי בלתי-סבירה באופן קיצוני. כך במיוחד לנוכח העובדה, שמשרד החינוך קבע כי שיטת החינוך האנתרופוסופית היא שיטה לגיטימית, שיש לאמצה אל תוך החינוך הרשמי. מנגד טענה העירייה, כי דין העתירה להידחות. החלטתה שלא להכיר בבית החינוך כמוסד ממלכתי-רשמי, נגזרת ממדיניות עקרונית, עקבית, רבת שנים, ולפיה אין להקים בתי ספר 'יחודיים' חדשים בעיר, כי אם לעודד אימוץ של גישות חינוכיות 'יחודיות' בתוך בתי הספר הממלכתיים ה'רגילים'. לטענת העירייה, מדיניות זו מבוססת על שאיפתה לחזק את מוסדות החינוך הממלכתיים הקיימים, וליצור מערכת חינוך עירונית שוויונית ואינטגרטיבית. העירייה הדגישה כי היא ערה לעמדתו של משרד החינוך, אולם ציינה כי גם משרד החינוך – במסגרת עמדתו העקרונית – אינו כופה את עמדתו על הרשות המקומית, ומותיר זאת לשיקול דעתה.

בית המשפט לעניינים מנהליים נעתר לעתירה, בקובעו כי התנגדותה של העירייה לבקשת העמותה אינה סבירה. וכל כך למה? משלושה טעמים: ראשית, התנגדות עקרונית, גורפת, להכרה רשמית בבתי ספר יחודיים, אינה סבירה. החשש מפני החלשת החינוך הממלכתי עשוי להיות שיקול רלבנטי בנסיבות מסוימות, אך לא כך בנסיבות העניין דנן; שנית, העירייה לא לקחה בחשבון את העובדה שהזכות לחינוך היא זכות יסוד, מעין-חוקתית; שלישית, טענת העירייה כי הכרה רשמית כרוכה בהקצאת משאבים על חשבון החינוך ה'רגיל' (מבנה, הסעות וכו'), אף היא אינה מצדיקה את ההתנגדות. דווקא הכרה רשמית בבית החינוך תאפשר, כך לשיטת בית המשפט המחוזי, "חלוקה צודקת של התקציב בין כלל התלמידים".

על פסק הדין הגישה העירייה ערעור לבית המשפט העליון. לטענתה, מקום שבו קיימת מחלוקת מקצועית של ממש בקרב מומחי החינוך, בשאלת יתרונותיו וחסרונותיו של החינוך ה'ייחודי', הרי שכל החלטה המתקבלת על-ידי הרשות המקומית נמצאת ב'מתחם הסבירות'. העירייה שבה והציגה את עמדתה, לפיה מדובר במדיניות עקרונית, עקבית, מאז נכנס ראש העירייה לתפקידו, החלה באופן שווה על כל סוגי החינוך ה'יחודי'.

החלטנו לקבל את הערעור. בפתח פסק הדין הדגשנו, כי אין אנו עוסקים בשאלת טיבו של החינוך האנתרופוסופי; גם לא בשאלה האם ראוי, כעניין של מדיניות, לשלב מוסדות חינוך בעלי אופי 'יחודי' במסגרת החינוך הממלכתי-רשמי. ענייננו בשאלה משפטית: האם ישנה עילה להתערב בהחלטת העירייה שלא להכיר באופן רשמי בבית החינוך? בפסק הדין ציטטתי באריכות מן הדיון הנוקב שנערך בעניין זה במליאת מועצת העיר, במסגרתו עמד סגן ראש העיר על החשש מפני פיצול מערכת החינוך העירונית למערכת ציבורית 'קטנה, מתרוקנת, דלה', ולמערכת פרטית 'אליטיסטית'. ציינתי גם את דבר המשא ומתן שהתקיים בין העמותה לבין העירייה, בשיתוף נציגים ממשרד החינוך, שבסופו נשארה העירייה איתנה בדעתה ובמדיניותה העקרונית. האם עמדת העירייה היא בהכרח הטובה ביותר בנסיבות העניין? שמא ראוי להעדיף את עניינו של הפרט, המבקש לילדיו חינוך 'יחודי', על פני עניינו של הכלל? ואולי, כפי דעתו של בית המשפט המחוזי, דווקא קליטת בית החינוך אל החינוך הרשמי, תוביל לפתיחת שעריו לאוכלוסייה רבה ומגוונת יותר, ובכך תקדם שוויון הזדמנויות בין ילדי העיר? אכן, כל אלו שאלות קשות, עמוקות ומורכבות. ואולם – ההכרעה בהן מסורה לשיקול דעתה של העירייה והעומד בראשה: "לא נבוא בנעליהם, לא נמיר את שיקול דעתם-שלהם בשיקול דעתנו-שלנו".

סוף דבר: הערעור התקבל, פסק הדין של בית המשפט המחוזי בוטל, בכך תם הטיפול בתיק זה, והחל הטיפול בתיקים הרבים שאחריו. דרכו של עולם, שצרות אחרונות משכיחות את הראשונות. אף על-פי כן, פסק הדין הזה הוסיף להטרידני. כיצד הגענו עד הלום? הנה לפנינו עירייה, המבקשת לקדם את המדיניות החינוכית העירונית הטובה והנכונה בעיניה. אין חולק כי זו סמכותה; אין חולק כי שקלה את השיקולים הרלבנטיים; אין חולק כי לא שקלה שיקולים זרים. כאמור, אין זו בהכרח העמדה הנכונה ביותר. ניתן לחלוק עליה, אך לבטח היא מתקבלת על הדעת. הגיונה בצדה. מה ראה אפוא בית המשפט המחוזי, להכניס עצמו בשיקולי תקציב ומדיניות חינוכית? האם 'הזכות לחינוך' ו'עקרון הפלורליזם', שעליהם נסמך בית המשפט, ואני חלילה אינני מקל בהם ראש, די בהם כדי לבטל באחת מדיניות חינוכית רבת שנים, שאותה מובילים מי שנבחרו באופן דמוקרטי לתפקידם? להגדירה בלתי-ראויה ובלתי-סבירה?

פסק הדין של בית המשפט לעניינים מנהליים, איננו 'מעידה' מקרית, חד-פעמית; הוא ביטוי ל'פתולוגיה' של המשפט המינהלי. זוהי דוגמה מובהקת, אחת מני רבות, לכשל מובנה שטומנת בחובה עילת הסבירות. ציטטתי בתחילת דברי את הרמח"ל על דברים "שאמיתתם גלויה לכל" אך "ההעלם מהם מצוי מאד והשכחה רבה". שוב ושוב אנחנו אומרים שלא נבוא בנעלי הרשות המינהלית, ולא נמיר את שיקול-דעתה בשיקול-דעתנו, אבל נודה על האמת שלא אחת אנחנו עושים כך. על מנת לעמוד על שורש העניין, עלינו לחזור 39 שנה אחורה, אל פסק הדין המפורסם בעניין דפי זהב . באותו עניין הרחיב השופט ברק את תחומי התפרשותה של עילת הסבירות, וקבע כי החלטה מנהלית עשויה להחשב בלתי-סבירה – גם כאשר התקבלה בסמכות, על יסוד שיקולים ענייניים ורלבנטיים – אם לא ניתן בה "משקל ראוי" לאינטרסים השונים שעל הרשות להתחשב בהם בהחלטתה. חידושו של פסק הדין בכך, ש"חוסר סבירות כשלעצמו הוא עילה לפסילתו של שיקול דעת מנהלי" . ברק נדרש למתח שבין עילת הסבירות, לבין עקרון שיקול הדעת המינהלי, ומיישב אותו באמצעות 'מתחם הסבירות'. לאמור: שיקול הדעת המינהלי קובע חופש בחירה בין אפשרויות שונות; עקרון הסבירות קובע מתחם של אפשרויות שהן סבירות בנסיבות העניין. לרשות המינהלית נתון אפוא חופש פעולה במסגרת 'מתחם הסבירות'. כל עוד החלטתה אינה חורגת ממתחם זה, הרי שאין עילה לפוסלה, גם אם בית המשפט סבור כי זו אינה ההחלטה הנבונה או היעילה ביותר. ברם, אם חרגה ההחלטה מ'מתחם הסבירות', קרי – אם היתה זו החלטה בלתי סבירה 'באופן מהותי' ו'קיצוני', או אז יורה בית המשפט על פסילתה.

ברבות השנים הפכה גרסה זו של עילת הסבירות שם כולל לעקרון הסבירות, תוך טשטוש ההבחנה בינה לבין עילות הביקורת המינהלית המסורתיות – חוסר סמכות, שרירות, שיקולים זרים ועוד. לשם הנוחות, אכנה את עילת הסבירות של דפי זהב 'סבירות מהותית' – כינוי שדבק בה לאורך השנים .

עילת הסבירות המהותית מעוררת קשיים. אעמוד על שניים מהם. הראשון קשור בפער המהותי שבין עילה זו כפי שנוסחה במקור, במשפט המקובל, לבין נוסחהּ ושימושה בעניין דפי זהב. כך, בעניין דפי זהב מציין השופט ברק, כי הגישה שלפיה עילת הסבירות היא עילה עצמאית העומדת בפני עצמה, היא גם הגישה המקובלת במשפט האנגלי. זאת, בהסתמך על פסק הדין המפורסם בעניין Wednesbury (להלן: עניין וונסברי). אולם עיון באותה פרשה מלמד, כי עילת הסבירות המהותית כפי נוסחהּ שם, מצומצמת לאין שיעור מכפי שהיא מנוסחת בעניין דפי זהב. בעניין וונסברי נדון חוק עזר עירוני שאסר על צפייה בקולנוע בימי ראשון, לצופים שגילם פחות מחמש-עשרה. בית המשפט לא העניק סעד למבקשים לבטל את חוק העזר, אך אמירותיו העקרוניות הפכו להיות בסיס לעילת הסבירות המהותית . לענייננו, חשוב הקטע הבא:

"If a decision on a competent matter is so unreasonable that no reasonable authority could ever have come to it, then the courts can interfere. That, I think, is quite right; but to prove a case of that kind would require something overwhelming, and, in this case, the facts do not come anywhere near anything of that kind" .(ההדגשות הוספו)

על-פי הלכת וונסברי, על מנת שבית המשפט יתערב מכוח עילת הסבירות המהותית, עליו לצלוח שתי משוכות משמעותיות: ראשית, מדובר בהחלטה שאין שום רשות 'סבירה' או 'הגיונית' שהיתה מגיעה אליה; שנית, על מנת להוכיח כי החלטה היא אכן כזו, יש צורך בנתונים 'מוחצים' . בחזרה לעניין דפי זהב. השופט ברק מסכים אמנם, כי חוסר סבירות הפוסל שיקול דעת מינהלי, צריך להיות 'מהותי' או 'קיצוני' . אולם בפועל, הפער בין עילת הסבירות של וונסברי לעילת הסבירות של דפי זהב גדול מאד. הרף שהוצב בעניין דפי זהב נמוך מזה שבעניין וונסברי, ובמהלך השנים נשחק עוד יותר. אכן, במונחים עמומים עסקינן – סביר, הגיוני, מהותי, קיצוני – כל אחד מאיתנו עשוי לצקת לתוכם משמעות שונה, מחמירה יותר או פחות. כך או אחרת, דומני כי נוכל להסכים על קיומו של פער, לא סמנטי, לא זניח, בין עילת הסבירות של וונסברי, לעילת הסבירות של דפי זהב.

קושי שני שמעוררת עילת הסבירות המהותית, והוא פועל יוצא של הקושי הראשון, נעוץ בכך שהיא מסמיכה את בית המשפט להתערב בשיקול הדעת המינהלי באופן גורף, גם ביחס להיבטים לא-משפטיים של שיקול הדעת. כאמור, הסבירות המהותית מבוססת על עקרון איזון האינטרסים. בעניין דפי זהב מדגיש ברק, כי עקרון זה אינו חדש עמנו, ולהוכחת דבריו מביא ארבע דוגמאות, שבהן בדק בית המשפט אם האיזון שערכה הרשות המינהלית בין האינטרסים השונים שיש להתחשב בהם הוא ראוי . אלא מאי? כל ארבעת פסקי הדין הללו, דנים במצבים שבהם החלטת הרשות פגעה בזכות יסוד . לעומת זאת, עילת הסבירות המהותית, בהתאם להלכת דפי זהב, מחילה את עקרון איזון האינטרסים גם ביחס למצבים שבהם אין מדובר בהחלטה מינהלית הפוגעת בזכות יסוד. משמעות הדברים היא, שכאשר בוחן בית המשפט החלטה מינהלית מעין זו, "הריהו בוחן סבירות מחוץ להקשר של נורמה משפטית, סבירות שאינה נוגעת לחוקיות האקט, אלא לתוכנו, וזאת בחריגה מן המשפט המינהלי המוכר" . במילים אחרות, בית המשפט חורג מן התפקיד הטבעי שהוא נועד למלא, ובא בתחומה של הרשות המבצעת.

החלת עקרון איזון האינטרסים על אינטרסים שונים באשר הם, שאינם זכויות או אינטרסים משפטיים מוגנים, הולידה קושי מעשי. כיצד ממיינים אינטרסים רבים כל כך, שונים כל כך, שכולם חסרי מעמד משפטי? מהם העקרונות, הכללים והמבחנים שבאמצעותם מדריך עצמו השופט, בבקשו להתחקות אחר "האיזון הראוי" בין האינטרסים השונים? מהן אמות המידה שעל-פיהן יקבע אם המשקל שנתנה הרשות המנהלית לאינטרס פלוני, הוא 'המשקל הראוי' בנסיבות העניין? האם יכול השופט, באמת ובתמים, להידרש לשאלת 'המשקל הראוי', מבלי שישים עצמו הלכה למעשה בנעליה של הרשות המינהלית? ואם תאמרו: אין השופט שם עצמו בנעלי הרשות, שהרי נתון לה לרשות חופש הבחירה להכריע בין אפשרויות שונות הנמצאות ב'מתחם הסבירות', אף אני אשאל: כיצד משרטטים את גבולותיו של 'מתחם הסבירות' בכל עניין ועניין? ומה באשר למצבים שבהם ההכרעה היא בינארית (כגון החלטות בעניין מינויים או העמדה לדין)?

אכן, בהעדר תורת הפעלה סדורה וברורה לעילת הסבירות המהותית, עלול ההליך השיפוטי לאבד מן המימד האובייקטיבי המאפיין אותו. עמדה על כך מיכל שקד במאמר חשוב, זמן קצר לאחר שניתן פסק הדין בעניין דפי זהב (ההדגשות הוספו) :

"עקרון איזון האינטרסים הוא אפוא נוסחה, שאפשר לומר עליה שהיא מבטאת רעיון כולל לגבי מטרות המשפט בכלל, ואפשר להסכים לכך שהיא יכולה להיות מטרה של המשפט המינהלי. אולם היא אינה יכולה להוות בסיס משפטי הולם לביקורת שיפוטית על שיקול דעת הרשות המינהלית, שכן היא כוללנית ומעורפלת מדי. אם מבקשים למלא את עקרון איזון האינטרסים בתוכן משפטי, יש ליצור לשם כך תורה נוספת או תורות נוספות.

אולם, וזה העיקר: בינתיים תורה כזו אינה קיימת ותורת הסבירות חיה, ומופעלת מפעם לפעם, למרות שאין לה כללים סובסטנטיביים, כלומר אין היא נותנת בידי בית המשפט עקרונות וכללים שינחוהו וידריכוהו. התוצאה היא, שבית המשפט מכריע בשאלות שבמחלוקת על-פי דעותיהם ותחושות הצדק של שופטי ההרכב. החשש הוא שדבר זה עלול להביא לוויתור על כל אמות מידה משפטיות אובייקטיביות".

ובהמשך דבריה: "תורת הסבירות מעניקה לבית המשפט מידה גבוהה ככל שניתן להעלות על הדעת של סמכות ושל גמישות. ובכך היא מאפשרת יותר פיקוח שיפוטי על פעולות הממשל והמינהל. אולם, המחיר המשפטי עלול להיות גבוה מדי. כאשר בית המשפט לא יוכל לסמוך את החלטותיו על שיטה משפטית בעלת עקרונות וכללים, אלא יסמוך אותן רק על עובדות המקרה ועל דעותיהם של שופטי ההרכב, שוב לא תהיה זאת עשיית משפט. בית המשפט יחדל למלא תפקיד שיפוטי ויתחיל לתפקד כ'מועצת אנשים חכמים'" .

כידוע, לא רק מחוץ, אלא גם מבית, בית המשפט העליון, היו מי שהסתייגו במהלך השנים מעילת הסבירות המהותית; ראש וראשון היה הנשיא המנוח משה לנדוי, שכבר בעניין דפי זהב הביע התנגדות עקרונית לעילת הסבירות המהותית:

"הסכנה העיקרית שאני רואה היא, שהמונח 'סבירות' משמש תדיר כדי להגדיר קנה מידה אובייקטיבי דווקא של התנהגות […] בדרך זו נגיע עד מהרה לבחינה עניינית של ההחלטה מחדש (de novo), כאילו מקיים בית המשפט דיון חוזר בנכונות ההחלטה […] לדעתי, די לנו בנוסחאות [המקובלות], ואין להוסיף עליהן נוסחה חדשה בדבר מתן משקל יחסי בלתי סביר לאינטרסים השונים הראויים להישקל – נוסחה העלולה לערב את בית המשפט בבדיקת תבונתה ויעילותה של ההחלטה המינהלית" .

אליבא דלנדוי, מן הראוי להתכנס אל עילות הביקורת הקונקרטיות, שנהגו בבית המשפט מימים ימימה. במאמר שכתב כ-9 שנים לאחר שניתן פסק הדין בעניין דפי זהב, אמר כך:

"תחת קנה-המידה של סבירות, שכוללניותה מדומה, אני חוזר ומציע ללכת בהליכה אינדוקטיבית בהכרעות קונקרטיות, המביאה בסופו של תהליך, ולא בתחילתו, לגיבוש עילות בעלות תוכן קונקרטי, כגון חריגה מסמכות, פרשנות מוטעית של דין חרות, שרירות, אפליה, אי-הגינות דיונית, התחשבות בגורם שאינו נוגע בעניין ואי-התחשבות בגורם הנוגע בעניין, וגם החלטה מנהלית כה מופרכת על פניה (אבסורדית) עד שיש לראות בה חריגה מסמכותה של הרשות המחליטה. שיטה זאת מיטיבה להבטיח את צמיחתה האורגנית של חקיקה שיפוטית יוצרת, כי רשימת העילות אינה סגורה, אלא היא עשויה להתפתח על סמך הניסיון השיפוטי המצטבר ממקרה למקרה" (ההדגשה הוספה, ולא בכדי; תכף אשוב אליה).

כשני עשורים לאחר מכן, השמיע נשיא אחר של בית המשפט העליון, אשר גרוניס, דברים דומים לאלו של הנשיא לנדוי: "חסרונה הגדול של [עילת הסבירות] בהיקפה דהיום נמצא ברמת ההפשטה הגבוהה שלה. רמת ההפשטה הגבוהה מעצימה את שיקול הדעת השיפוטי וממילא מגדילה את אי הוודאות המשפטית […] לא ניתן להתעלם מכך שהקביעה בדבר חוסר סבירות מבוססת במידה מכרעת על בחינה של התוצר הסופי, קרי, נפקותה של ההחלטה […] השימוש במטפורה של משקל באשר לשיקולים אותם שקלה הרשות המוסמכת שקיבלה את ההחלטה משמש לעיתים, כך נראה, ככסות לאי הסכמה עם התוצאה […] אין בכוונתי לומר, כי עלינו להתעלם מעילת חוסר הסבירות או לבטלה. מה שראוי לעשות על פי השקפתי הוא להעדיף שימוש בעילות בעלות פריסה מצומצמת יחסית ושהינן יותר קונקרטיות, כמו שיקולים זרים, מטרה זרה או אפליה […] השימוש [בעילות אלו] יקטין את המרחב של שיקול הדעת השיפוטי ויגביר את הוודאות המשפטית" (ההדגשה האחרונה במקור).

מעין הדברים הללו הוספתי גם אני, באחד העניינים שהובאו לפתחו של בית המשפט לפני שנים ספורות: "הסבירות פנים רבות לה, וגם הראוי הריהו תלוי בעיני המתבונן. מה שנראה בעיני העותרים לעיתים מזומנות כבלתי סביר במידה קיצונית, לא ראוי, והרה-אסון לשלטון החוק, נחזה בעיני המשיבים צח, זך ונקי; ובית המשפט בתווך, חותר לפרוט לפרוטות את עילת הסבירות, לאמות-מידה, כדי לנמק אל-נכון את פסיקתו בנושא העתירות שעל הפרק, ועל מנת לפזר את עננת העמימות, לתרום לבהירות, ולצמצם את מרחב אי-הוודאות שבו שוכנת הסבירות, גם במבט צופה פני עתיד. כלי העבודה העומדים לרשותנו בענייני סמכות ופרוצדורה, עניינים שבהם כוחנו ומומחיותנו עִמנו, כשופטים, אינם זמינים ופחות ישׂימים במה שנוגע ל'סביר' ול'ראוי'; שלגביהם השקפתו של בית המשפט לא תמיד נחזית כעדיפה על דעת הבריות. מוטב אפוא לַשימוש בעילת הסבירות שיֵעשה עם קַב חֳמָטין" (ההדגשה הוספה).

אכן, עיון בדברים המצוטטים – של לנדוי, של גרוניס ושלי – מגלה כי גם אנו, "השמרנים", חוששים מפני סתימת הגולל על עילת הסבירות המהותית. כך, לנדוי מציע להתכנס אל עילות ההתערבות הקונקרטיות, אך בד בבד טוען כי גם החלטה מנהלית 'אבסורדית', שהיא 'כה מופרכת על פניה' ראויה להתבטל. לנדוי מסווג אמנם החלטה מעין זו למשבצת של 'חריגה מסמכות', כפי שנעשה במשפט המקובל, אולם בפועל נראה כי קביעה שלפיה החלטה מנהלית היא 'אבסורדית', מחייבת להידרש לתבונתה של ההחלטה. גרוניס מבקר בחריפות את השימוש במטאפורה של משקל ואיזון, המשמשת לעתים ככסות לאי-הסכמה עם התוצאה, אולם מצהיר כי אינו מבקש לבטל את עילת הסבירות המהותית, אלא רק לצמצמה לממדיה המקוריים. אני מצדי הלכתי בעקביהם של לנדוי וגרוניס – לא שללתי לחלוטין את עילת הסבירות המהותית, אך טענתי כי מוטב לשימוש בה שיעשה בצמצום.

הגישה המסוייגת ביחס לעילת הסבירות המהותית – יסודה בהתלבטות: מחד גיסא, שיקולים כבדי משקל (עליהם עמדתי לעיל בדברי על פרשנות), בכלל זה עקרון הפרדת הרשויות, אופיו האובייקטיבי של מעשה השפיטה, וודאות משפטית – מצדיקים לדבוק בעילות ההתערבות המוכרות במשפט המינהלי מימים ימימה. עילות אלו מתמקדות כאמור בשאלת הסמכות ובשאלת תקינותו של ההליך המינהלי, שאלות שההכרעה לגביהן היא הכרעה משפטית מובהקת, ובהן נתון לבית המשפט הכשר דמוקרטי והכרה במומחיותו. עילות אלו אינן מבוססות על בחינת 'משקלים' ו'איזונים', מונחים עמומים המכוונים במידה רבה כלפי תבונתה של ההחלטה המינהלית.

מאידך גיסא, ניסיון החיים השיפוטי מלמד, כי לעתים 'עילת סל', דוגמת הסבירות המהותית, היא כלי חיוני בידו של בית המשפט להושיט סעד, מקום שבו מתקבל מנסיבות העניין בכללותן רושם חזק כי נפל פגם בפעולת הרשות, אלא שלא ניתן להוכיח זאת. כך, למשל, באשר לעילה שעניינה אי-שקילת שיקולים רלבנטיים. האם יכול השופט להבחין באופן ברור בין מצב שבו הרשות המינהלית שקלה שיקול רלבנטי, אך נתנה לו בנסיבות העניין משקל זניח, לבין מצב שבו התעלמה ממנו לחלוטין? אכן, "במישור המעשי, קשה ליישם את ההבחנה בין התעלמות מוחלטת משיקול ענייני לבין התייחסות זניחה אליו (גם אם, מבחינה אנליטית, היא ברורה). במקרים רבים, שיקול שהרשות מתעלמת ממנו למעשה זוכה למס שפתיים, וכך ההבדל בין המצבים הופך להיות סמנטי גרידא" .

קושי דומה עלול להתעורר במצבים שבהם יש לבית המשפט יסוד סביר להניח, כי החלטת הרשות המינהלית התקבלה על בסיס שיקול זר, אולם קיימת מניעה עובדתית להוכיח זאת . כלפי מה הדברים אמורים? כידוע, הליך בג"צי נשען על תצהיריהם של הצדדים. הוא אינו מתאים לבירור מחלוקות עובדתיות, או לבחינת מהימנותם של מגישי התצהירים. לפיכך, "קשה לבג"צ לקבוע ממצאים עובדתיים העומדים בסתירה לעובדות שהוגשו בתצהיר שהוגש לו מטעם הרשות המינהלית" . אולם לעתים ישנם מקרים שבהם הרקע לסכסוך המגיע לפני בית המשפט, יש בו כדי לעורר ספק בדבר השיקולים המוצגים כשיקוליה של הרשות בקבלת ההחלטה. במקרים מעין אלו, "הרושם הוא […] שעילת הסבירות משמשת לפעמים מסווה להחלטה המטילה ספק בדבר כשרותם של שיקולי הרשות, או ליתר דיוק, שהיא מאפשרת לבית המשפט לתת ביטוי לתחושתו החזקה שהשיקול האמיתי בהחלטת הרשות היה שיקול זר" .

כזה היה מצב הדברים לכאורה בבג"ץ 581/87 צוקר נ' שר הפנים . באותו עניין נדונה החלטת מנכ"ל משרד הפנים, שלא לאשר תכנית להקמת איצטדיון כדורגל בירושלים. שנים רבות היתה הקמת איצטדיון בירושלים שנויה במחלוקת, כאשר המתנגדים החריפים ביותר להקמתו היו חוגים חרדיים, שהתנגדותם היתה אידיאולוגית-עקרונית. בוועדות התכנון גברה ידם של התומכים בהקמת האיצטדיון, אולם מאחר שהדבר היה כרוך בשינוי תכנית מיתאר מקומית, היתה החלטת הוועדה המחוזית טעונה אישור של שר הפנים. מנכ"ל משרד הפנים, אליו הואצלו סמכויות השר, השתייך לחוגים החרדיים שהתנגדו להקמת האיצטדיון. הוא סירב לאשר את החלטת הוועדה, ונימק את סירובו, בין היתר, בצורך בתכנון כולל של האזור לפני שיאושר מתקן בגודל של איצטדיון. בית המשפט העליון לא שלל שיקול זה, גם לא קבע כי שיקול זר עמד ביסוד החלטתו של המנכ"ל. יחד עם זאת, בית המשפט פסל את ההחלטה מכוח עילת הסבירות המהותית, ונימק כך:

"בעניין שלפנינו, אם שוקלים את טענות [מנכ"ל משרד הפנים] לעומת התשובות שהובאו לעיל ואת אופן ביצועו של האיזון בין האינטרסים המצוינים לעיל, השיקול שנעשה נעשה, לדעתי, באופן בלתי סביר בנסיבות העניין. גם אם תמצי לומר, כי קיימת עדיפות כלשהי לתכנון תכנית מיתאר כוללת… הרי ודאי שעדיפות זו אינה כה מכרעת עד שיינתן לה הכוח להביא לידי דחייה כה ארוכה בביצוע התכנית הנדונה… אם תכנית האיצטדיון תצטרך להמתין עד לבדיקת כל התכניות בתכנית רבת המימדים – מתי, אם בכלל, יקום האיצטדיון? […] התרשמותי על-פי כל הטיעונים לפנינו ועל-פי הנסיבות, כי הדרישה לתכנית הכוללת הגדולה לוקה כאמור בחוסר סבירות. רצון העירייה והצורך בבניית איצטדיון לעיר ירושלים, הטיפול והתכנון הממושך בתכנית זו – לא ניתן להם משקל ראוי, בעוד שלדרישה של הכנת תכנית כוללת ניתן משקל מעל ומעבר לראוי ולנדרש" (ההדגשות הוספו).

נימוקו של בית המשפט אינו משכנע כל כך, ומדגים היטב את הקושי הגלום בעילת הסבירות המהותית. אם אמנם קיימת עדיפות לתכנון תכנית מיתאר כוללת, כפי שטען מנכ"ל משרד הפנים, מדוע היא אינה יכולה להביא לדחיית הקמת האיצטדיון? ודוק: גם אם מבחינה מקצועית יכול היה המנכ"ל להגיע בנסיבות העניין להחלטה אחרת, טובה יותר, האם ניתן לומר כי החלטתו בלתי סבירה 'באופן קיצוני'? הלכה למעשה, הרושם המתקבל הוא כי מבחן הסבירות המהותית שימש את בית המשפט לפסול החלטה "חשודה", הלוקה על פני דברים בשיקולים זרים – שיקולים שלא הוכחו בבית המשפט, אך זעקו מנסיבות העניין.

הנה כי כן, יתרון מובהק של עילת הסבירות המהותית, יכול לבוא לידי ביטוי במצבים שבהם יבקש בית המשפט להתגבר על קשיי הוכחה ביחס לעילות הביקורת הקונקרטיות – הן כאשר נטען כי לא נשקלו שיקולים רלבנטיים, הן כאשר נטען כי נשקלו שיקולים זרים.

דא עקא, אליה וקוץ בה. אם היה מתמצה השימוש בעילת הסבירות המהותית, באותם מצבים שבהם ישנו קושי להוכיח אחת מן העילות הקונקרטיות, אפשר שלא היתה מתעוררת מחלוקת של ממש. אך זה אינו המצב. בפועל, כפי שמלמדים אותנו פסקי דין רבים שניתנו במהלך השנים, השימוש בעילת הסבירות המהותית חרג הרבה מעבר למצבים של קשיי הוכחה, ושימש את בית המשפט בשורה של הכרעות בעלות אופי ערכי-נורמטיבי, או כאלו הכרוכות בשיקולי מדיניות: קביעת נורמות אתיות שלהן כפופה הרשות המבצעת; חיוב הרשות המבצעת לבצע פעולות שנודעות להן השלכות תקציביות משמעותיות; ביקורת על החלטותיו של היועץ המשפטי לממשלה, וכיוצא באלו סוגיות ציבוריות-ערכיות . חלקן עוררו עניין, שלא לומר 'סערה', וזכו לדיון נרחב; חלקן עברו בשקט יחסי, מחמת 'חוסר עניין לציבור'.

על רקע הדברים הללו, מתחדדת כמדומני נקודת התורפה של הגישה המסויגת אותה הציגו לנדוי וגרוניס, ואני בעקבותיהם. 'על הנייר', יש אולי היגיון בקביעה כי השימוש בעילת הסבירות המהותית צריך להצטמצם רק למקרים 'קיצוניים', לאחר ש"מוצו כל אפשרויות הביקורת באמצעות עילות מדויקות יותר" (כלשונו של גרוניס). בפועל, נראה כי אין שום דרך מעשית להציב גבול לשימוש שייעשה בעילת הסבירות המהותית. משעה שהוכשר השימוש בעילת הסבירות המהותית, שוב אין יכולת אפקטיבית להגביל את היקפה. פתחנו פתח כחודו של מחט, והוא נתרחב והיה לפתחו של אולם. אכן, בהעדר תוכן ממשי שינחה את בית המשפט במלאכתו, שוב לא נותר לכאורה דבר מלבד "דעותיהם ותחושות הצדק של שופטי ההרכב" (כלשונה של מ' שקד). השימוש ברטוריקה מרסנת של חוסר סבירות 'מהותי' או 'קיצוני', 'מתחם סבירות' וכיוצא באלו מונחים עמומים, אינו משנה את העובדה הפשוטה שבמבחן התוצאה, עילת הסבירות המהותית היא כחומר ביד השופט היוצר – ברצותו מרחיב, ברצותו מקצר .

אז מה עושים?

האם אין מנוס אלא 'לבחור צד'? לאמץ את עילת הסבירות המהותית, כמות שהיא, חרף 'מחיר' שהיא גובה בהרחבה יתרה של שיקול הדעת השיפוטי? או שמא יש לדחותה, על אף מעלות מסוימות הגלומות בה, ולשלם 'מחיר' באותם מצבים שבהם קצרה ידן של עילות הביקורת הקונקרטיות מלהושיע? ואולי אין צורך בהכרעה חדה, חותכת? שמא ניתן לגבש תורת הפעלה ברורה יותר לעילת הסבירות המהותית? עקרונות וכללים שינחו את בית המשפט בבואו לדון בעילה זו?

אני מאמין כי הפתרון לקשיים שמציבה לפתחנו עילת הסבירות המהותית, איננו בביטולה. אך גם הותרתה על כנה, במתכונתה הנוכחית, אינה מניחה את הדעת. הפתרון עשוי להימצא, לעניות דעתי, בהבחנה בין דרג נבחר לדרג מקצועי. כלפי מה הדברים אמורים?

החלטות המתקבלות על-ידי דרג נבחר – ממשלה, שרים, ראשי רשויות – הן על-פי רוב החלטות המשקפות תפיסת עולם; תפיסת עולם ערכית, תפיסת עולם מקצועית. לעתים עוסקות ההחלטות בסוגיה נקודתית, לרוב עניינן בהתוויית מדיניות הנושאת עמה משמעויות רוחביות. עובדה זו כשלעצמה, אינה מחסנת החלטות אלו מפני ביקורת שיפוטית. יחד עם זאת, מן הראוי כי אופיין של החלטות אלו יכתיב את היקפה של הביקורת. ביקורת שיפוטית המבוססת על עילת הסבירות המהותית, הרחבה, העמומה, אינה הולמת ביקורת שיפוטית על החלטות המשקפות הכרעה ערכית-מקצועית של דרג פוליטי נבחר. היא פוגעת בגרעין הקשה של עקרון הפרדת הרשויות. נעדרים ממנה שני היסודות שעליהם עמדתי לעיל: מומחיות והכשר דמוקרטי. גם הניסיון בשטח מלמד, כי הביקורת נגד השימוש בעילת הסבירות המהותית, מופנית בעיקרו של דבר כלפי אותם מצבים, שבהם מתערב בית המשפט בשיקול דעתו של דרג נבחר.

שונים הם פני הדברים ביחס להחלטות המתקבלות על-ידי דרג מקצועי. בדבּרי על החלטות הדרג המקצועי, כוונתי למה שאנחנו מכירים בתור 'ביורוקרטיה' – מכרזים, היתרים, רישיונות, אישורים וכיוצא באלו הליכים מינהליים המתישים כוחו של אדם. הצד השווה בהחלטות אלו, שרובן ככולן החלטות נקודתיות; ועניינן ישום מדיניות, להבדיל מהתוויית מדיניות. במצבים מעין אלו, ישנה הצדקה רבה יותר לשימוש בעילת הסבירות המהותית. אמנם כן, בדומה להחלטות של דרג נבחר, גם ביחס להחלטות של דרג מקצועי נעדר בית המשפט את יסוד המומחיות. יחד עם זאת, מצד ההכשר הדמוקרטי, התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתו של פקיד מקצועי שאינו נבחר, היא צעד לגיטימי יותר. פגיעתה הפוטנציאלית בעקרון הפרדת הרשויות, מתונה הרבה יותר.

זאת ועוד. דווקא אופיין הביורוקרטי של החלטות הדרג המקצועי, עשוי להצדיק שימוש בעילת הסבירות המהותית. במערכת היחסים שבין 'האזרח הקטן' לבין 'המערכת', אנו מעוניינים לאפשר לבית המשפט מרחב תמרון גדול יותר, בעת שהוא נדרש לבקר את החלטת הרשות המינהלית. תנו דעתכם: אדם שאינו מרוצה מהחלטת הדרג הנבחר, יכול להביע את מחאתו בקלפי; גם 'פוסט' או 'ציוץ' הן אפשרות זמינה ולגיטימית 'להפעיל לחץ' על הגורם הפוליטי הרלבנטי. לעומת זאת, את הפקיד המקצועי – שבכוחו להשפיע באופן מהותי על היבטים שונים של אורחות חיינו – לא האזרח בוחר, קרוב לוודאי שגם לא השר הממונה. כהונתו אינה קצובה בזמן, לרוב יהנה מקביעות. אלמלא ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטותיו, עלול האזרח למצוא עצמו עומד לפני שוקת שבורה. ודוק: עילת הסבירות המהותית בצמצומה עומדת. העדר מומחיות; חזקת התקינות המינהלית; מיצוי עילות הביקורת המסורתיות – כל אלו מחייבים כי בית המשפט לא יפנה אל הסבירות המהותית, אלא כאשר כלו כל הקצין. הסבירות המהותית אינה 'פתרון קסם'. מכל מקום, בכוחה לתת מענה באותם מצבים שאינם באים במובהק בגדרן של אחת העילות המסורתיות, אך מכלול נסיבות העניין מצדיק התערבות בשיקול הדעת. כך הוא במצב של קושי להוכיח אחת מן העילות המסורתיות; כך גם במצב שבו התרשם בית המשפט, כי החלטת הרשות המינהלית לא התאפיינה ב'ראש גדול' או בחריצות-יתר.

צמצומה של עילת הסבירות המהותית, והחלתה רק ביחס להחלטות של דרג מקצועי, להבדיל מדרג נבחר, עשויה להישמע אולי מרחיקת לכת. שלטון החוק ברשויות השלטון מה יהא עליו? אנסה להפיג מעט את החשש: הביקורת השיפוטית על החלטות הדרג הנבחר, שרירה וקיימת. צמצומה של עילת הסבירות המהותית, איננו מבטל את עילות הביקורת המסורתיות, העומדות לרשותו של בית המשפט. מבין העילות הללו, ראוי לייחד מספר מילים לעילת המידתיות, שמכוחה מבקר בית המשפט החלטות מינהליות הפוגעות בחירויות יסוד של הפרט. היא חשובה לענייננו, שכן טמון בה פוטנציאל רב למלא את חסרונה של עילת הסבירות המהותית, בכל הקשור לביקורת שיפוטית על החלטות הדרג הנבחר.

בשנת 1991 פרסם זאב סגל מאמר על עילת העדר היחסיות במשפט המינהלי, ובו ביקש "לצקת תוכן קונקרטי למושג אי-הסבירות, על-ידי קביעת מושג מוגדר של העדר יחסיות בין המטרה שעמדה לנגד עיני הרשות לבין האמצעי שהיא נקטה בו. עקרון זה, אשר לאורו יבחן בג"צ את מעשה הרשות, יכול להמיר, במקרים רבים, את עילת אי-הסבירות" . כמעט 30 שנה לאחר שנכתבו הדברים הללו, ועל יסוד ניסיון רב שהצטבר, דומני כי עילת העדר היחסיות – המוכרת כיום במחוזותינו כעילת המידתיות – אכן כשרה וכשירה, במקרים רבים, לתפוס את מקומה של עילת הסבירות המהותית.

שלושה יתרונות טמונים בה, בעילת המידתיות: ראשית, היא מחזירה את בית המשפט ל'מגרשו הביתי', לדון בנורמות משפטיות, עניינים שביחס אליהם מומחיותו עמו. שנית, ביקורת שיפוטית על רשויות המינהל לשם הגנה על חירויות היסוד של הפרט, היא הביקורת השיפוטית ה'קלאסית'. זהו הביטוי המובהק ביותר לתפקידו של בית המשפט בחברה דמוקרטית. שימוש בעילת המידתיות, חלף 'בריחה' אל מחוזותיה העמומים (והנעימים) של הסבירות המהותית, יזכה אפוא למידה רבה יותר של הכשר דמוקרטי ; שלישית, בניגוד לעילת הסבירות המהותית, נהנית עילת המידתיות מיתרון מתודולוגי. מזה חצי יובל עילת המידתיות זוכה לדיון ענף – הן במשפט החוקתי, הן במשפט המינהלי; עבודה רבה נעשתה באשר לפיתוחה והמשגתה. במובן זה מספקת עילת המידתיות מענה לחסרון משמעותי המאפיין את עילת הסבירות המהותית – הבניית שיקול הדעת.

ולא שאני סבור כי עילת המידתיות חפה מפגמים. ישנם כאלו. לו היתה מאפשרת לנו מסגרת הזמן, הייתי מרחיב את הדיבור על אודות הכשל הטמון בהגדרה הרחבה – רחבה מדי – של הזכות החוקתית והפגיעה בה; הייתי מפרט על השחיקה בתפקידם ובמעמדם של מבחן הקשר הרציונלי ומבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; הייתי עומד על המשקל הלא מידתי שניתן למבחן המידתיות במובן הצר (שאינו אלא גרסה נוספת של עילת הסבירות המהותית). עוד חזון למועד. בינתיים, נסתפק בדברים הללו – פרשנות, סבירות וקורטוב של מידתיות. כולם מזמנים אתגרים משמעותיים, ומחייבים אותנו להרחיב ולהעמיק את הדיון החשוב, על אודות גבולותיו הראויים של שיקול הדעת השיפוטי.