בית המשפט העליון דן בימים אלו בבקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד מיום 7.4.2019 בע"ח 2471-04-19 (השופט א' סטולר – סג"נ), בגדרה נדחה ערעור על החלטת בית משפט השלום בראשון לציון, לפיה נדחתה בקשת המבקשים להסיר את צו איסור הפרסום החל על חלק מן החומרים הקשורים לפרשת הרפז.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20

תחילתה של פרשת הרפז בשנת 2010, אז נחשף בתקשורת מסמך ובו תכנית לבניית תדמית חיובית למועמד לכהונה כרמטכ"ל, האלוף (מיל') יואב גלנט, תוך פגיעה בשמו הטוב של הרמטכ"ל שכיהן בעת ההיא, רב-אלוף (מיל') גבי אשכנזי (להלן: אשכנזי). על גבי המסמך הוטבע סמליל (לוגו) משרדו של היועץ האסטרטגי והפרסומאי, אייל ארד. לאחר שנחשף המסמך, הגיש ארד תלונה במשטרה על זיוף, וטען כי אין לו קשר למסמך.

לימים התברר, בעקבות חקירה במשטרה, כי המסמך זויף על-ידי סגן-אלוף (מיל') בועז הרפז (להלן: הרפז). הפרשה עוררה הד ציבורי וסיקור תקשורתי נרחב, ובמקביל, נחקרה על-ידי הרשויות השונות – מבקר המדינה, שפרסם ביום 6.1.2013 דוח שעסק בפרשה; המשטרה הצבאית; ומשטרת ישראל, שבדקה את היבטיה הפליליים של הפרשה.

במסגרת החקירה הפלילית, נפתחו תיקי חקירה נגד המעורבים בפרשה, וביניהם כמה מן המשיבים לבקשה דנא: אשכנזי, אל"מ (מיל') ארז וינר (להלן: וינר), ששימש כעוזרו של אשכנזי, והיועץ המשפטי לממשלה, האלוף (מיל') ד"ר אביחי מנדלבליט (להלן: מנדלבליט), ששימש באותם ימים כפרקליט הצבאי הראשי. בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד יהודה וינשטיין, מיום 21.5.2015, נסגר תיק החקירה נגד מנדלבליט מחוסר אשמה. בהחלטה נוספת של היועץ המשפטי לממשלה מיום 20.1.2016, נסגרו גם תיקיהם של המעורבים האחרים בפרשה, זולת הרפז, אשר הועמד לדין, ולימים הורשע בעבירות של זיוף מסמך ושימוש במסמך מזויף.

כחלק מבדיקת מבקר המדינה והחקירה הפלילית, נתפסו, תומללו ונותחו מספר רב של שיחות טלפון והקלטות נפח אשר הוקלטו בלשכת הרמטכ"ל. השיחות הוקלטו בעקבות פקודה שנתן קודמו של אשכנזי בתפקיד, רב-אלוף (מיל') דן חלוץ, ולפיה הוקלטו שיחות הטלפון, ובוצעו הקלטות נפח בלשכת הרמטכ"ל, כברירת מחדל, 24 שעות ביממה, שבעה ימים בשבוע.

מאז החלו הרשויות לחקור בפרשה, הוצאו מספר צווי איסור פרסום ביחס לחומרי החקירה, לרבות השיחות שהוקלטו. כך למשל, בפסק הדין בבג"ץ 2759/12 וינר נ' מבקר המדינה (28.6.2012) (להלן: בג"ץ וינר), התקבלה בקשה מטעם מבקר המדינה, לאסור על פרסומם של החומרים ששימשו את המבקר בבדיקתו, והועברו למבוקרים לצורך גיבוש תגובתם לטיוטת דוח המבקר. כמו כן הוצאו צווי איסור פרסום נוספים בערכאות שונות, לבקשתן של המשטרה הצבאית ומשטרת ישראל, מכוח סעיף 70(ה) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (להלן: חוק בתי המשפט).

בהמשך, ביום 21.6.2015, פנה אשכנזי לבית משפט השלום בראשון לציון, מכוח סעיפים 70(ד) ו-70(ה1)(1) לחוק בתי המשפט, בבקשה לאסור על פרסום כלל השיחות שלהן הוא צד, בשל פגיעה בפרטיותו. בהחלטה מיום 24.6.2015 נעתר בית המשפט לבקשתו, והוציא צו איסור פרסום גורף ביחס לכלל השיחות.

בשנים שחלפו, הוגשו, והתקבלו, מספר בקשות לצמצום צו איסור הפרסום הגורף. בתוך כך, הותרו לפרסום 14 שיחות, שחשיפתם נתבקשה בשנת 2014 על-ידי עיתון 'הארץ'. בהמשך, ביום 31.5.2015, התקבלה בקשה שהוגשה מטעם מדינת ישראל, ביחס ל-3 שיחות הקשורות להחלטה לגנוז את תיק החקירה בעניינו של מנדלבליט.

כמו כן, נעתר בית המשפט לבקשה נוספת שהוגשה מטעם המדינה, בתחילת שנת 2016, ועניינה בהתרת פרסומן של שיחות שצוטטו או אוזכרו בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה, לסגור את תיקי החקירה בעניינם של המעורבים האחרים בפרשה. בקשת רשות הערעור שלפנינו, עוסקת בבקשה נוספת לצמצום צו איסור הפרסום, שהוגשה ביום 27.2.2019 על-ידי המבקשים, העיתונאי ברוך קרא, ומערכת תכנית התחקירים 'המקור' (להלן ביחד: המקור). תחילה ביקשו 'המקור' להסיר את צו איסור הפרסום הגורף, ובהמשך גידרו את בקשתם להתרת פרסום תמלילים של 16 שיחות, שאותם ביקשו לשלב במסגרת כתבה העוסקת בהתנהלות לשכתו של אשכנזי, בחמשת הימים הסמוכים לחשיפת מסמך הרפז.

במרוצת ההליך התברר, כי 4 מן השיחות המבוקשות כבר פורסמו בהתאם להחלטות קודמות, ועל כן נתחמה הבקשה ל-12 השיחות הנותרות. 'המקור' ביקשו לשדר את הכתבה האמורה לפני מועד הבחירות לכנסת ה-21, והסבירו כי העניין הציבורי בכתבה ובשיחות התעצם, משהודיע אשכנזי על כוונתו להתמודד בבחירות לכנסת.

הבקשה לצמצום צו איסור הפרסום נדחתה בהחלטת בית משפט השלום בראשון לציון מיום 31.3.2019. בהתאם להוראת סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, שקל בית המשפט את זכות הציבור לדעת מזה, ואת פרטיותם של המשוחחים מזה. צוין, כי ההקלטות מלשכת הרמטכ"ל נועדו לצרכים ביטחוניים-מבצעיים, ונתפסו לצורכי חקירה, שבסופה הוחלט שלא להעמיד את מרבית המעורבים לדין. בית המשפט הוסיף, כי ההאזנה לשיחות במסגרת הליכי החקירה, גרמה לפגיעה משמעותית בפרטיותם של המעורבים. כמו כן, עמד בית המשפט על הצורך בשמירת מעטה סודיות על המתרחש בלשכת הרמטכ"ל, תוך אפשרות לקיום שיח חופשי בלשכות ביטחוניות בפרט, ולשכות ממלכתיות בכלל.

נוכח האמור, קבע בית המשפט, כי "ללא קשר לתוכנן של 16 השיחות שלצורך פרסומן צמצמו המבקשים את בקשתם, מצאתי לעשות שימוש בסמכותי לפי סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, ולקבוע כי פרסום איזה מהשיחות המוקלטות (שמע ותמליל) שנתפסו במהלך בדיקת המבקר ובמהלך חקירת הפרשה, עלול לפגוע פגיעה חמורה בפרטיותם של הצדדים לשיחות ושל אלו המוזכרים בהן, ומשכך צו איסור הפרסום יעמוד בעינו, ללא מגבלת זמן". מעבר לכך קבע בית המשפט, לאחר עיון בתמלילי השיחות, כי פרסומן של השיחות יפגע 'פגיעה של ממש' בפרטיותם של המשוחחים, וגם מטעם זה יש להותיר את צו איסור הפרסום על כנו.

על החלטה זו הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד, ובהחלטה מיום 7.4.2019 נדחה הערעור. בית המשפט המחוזי ציין בהחלטתו, כי חרף הסכמתו עם התוצאה שאליה הגיע בית משפט השלום, "היה מקום להידרש במסגרת ההחלטה, לדיון פרטני בשיחות נושאות הבקשה דנן", ומשכך, בחן באופן פרטני את השיחות שפרסומן נתבקש.

תחילה קבע בית המשפט, כי חלק מהשיחות חוסה תחת צו איסור הפרסום שניתן בפסק הדין בבג"ץ וינר, שכן מדובר בשיחות אשר נכללו בחומר החקירה ששימש את מבקר המדינה (להרחבה על אודות תנאיו של אותו צו איסור פרסום ראו בג"ץ וינר, בפסקה 12). עוד קבע בית המשפט, כי שיחה מסוימת שקיימו אשכנזי ומנדלבליט, מוגנת בחיסיון עו"ד-לקוח בשל אופי היחסים בין הרמטכ"ל, לבין הפרקליט הצבאי הראשי, וגם מן הטעם הזה אין להתיר את פרסומה.

לאחר מכן, עמד בית המשפט על הוראת סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, העוסקת באיזון הנדרש בין העניין הציבורי בפרסום, לבין שמירה על ערכים מתחרים, ביניהם "מניעת פגיעה חמורה בפרטיות" של המעורבים. בהקשר זה קבע בית המשפט, כי לא יהיה בפרסום השיחות כדי להביא לציבור תועלת בידיעתן, שכן החלקים הרלבנטיים מתוכן כבר פורסמו במסגרת דוח מבקר המדינה. מצד שני קבע בית המשפט, כי פרסום השיחות יפגע פגיעה חמורה בפרטיותם של אשכנזי, וינר, והמשוחחים האחרים. לפיכך נקבע, כי אין הצדקה לפרסם את השיחות, ובהתאם נדחה הערעור, וצו איסור הפרסום נותר בתוקפו.

מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו שבה לטענת 'המקור', בקשתם עונה על אמות המידה שנקבעו ברע"א 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, לו(3) 123 (1982) (להלן: הלכת חניון חיפה), לעניין מתן רשות ערעור, וזאת לאור חשיבותה הציבורית של פרשת הרפז. זאת ועוד נטען, כי החלטות בתי המשפט דלמטה מעוררות שאלות משפטיות בעלות חשיבות רוחבית, ובפרט מלינים 'המקור' על כך שבקשתם לצמצום צו איסור הפרסום נדחתה ללא קשר לתוכן השיחות.

לגופם של דברים נטען, כי בית המשפט המחוזי ערך איזון שגוי בין הפגיעה הנטענת בפרטיות המשוחחים, לבין חופש הביטוי, חופש העיתונות וזכות הציבור לדעת על אודות השיחות. לטענת 'המקור', נוכח חשיבותו של עקרון פומביות הדיון, יש ליתן פרשנות מצמצמת לחריגים המנויים בסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט. מכאן, שכדי להחיל את החריג שעניינו פגיעה בפרטיות, "יש להראות שהפגיעה החמורה בפרטיות היא משמעותית עד מאוד" (ההדגשה במקור – נ' ס').

בהקשר זה נטען, כי הערכאות דלמטה לא בחנו את השיחות מושא הבקשה באופן פרטני, ולמעט אמירות כלליות ולקוניות, לא הובהר מדוע פרסומן יפגע בפרטיות המשוחחים. לעמדת 'המקור', השיחות המבוקשות עוסקות בעניינים מקצועיים גרידא, ואינן קרובות לרף הנדרש לשם הוכחת פגיעה בפרטיות, בהקשר של איסור פרסום. אשר לעניין הציבורי שבפרסום השיחות טוענים 'המקור', כי שגה בית המשפט המחוזי במסקנתו, כי משפורסמו חלקים מן השיחות בדוחות הציבוריים, מוצה העניין הציבורי שבפרסום. לשיטתם, אין לקבל גישה שלפיה "דוח של מבקר המדינה או של היועץ המשפטי לממשלה סותם את הגולל א-פריורית על פרסומים נוספים באותו עניין בשל היעדר עניין ציבורי".

כמו כן נטען, כי לפרסומן של השיחות נודעת חשיבות ציבורית עליונה, נוכח מיהות המשוחחים – אישי ציבור בדרגים הגבוהים ביותר, שחלקם מכהנים בתפקידים ציבוריים בכירים גם היום; ונוכח נושא השיחות – פרשת הרפז, אשר נושאת חשיבות ציבורית רבה כשלעצמה. 'המקור' הדגישו, כי לפרסום החומרים בעת הזאת משמעות רבה, נוכח כניסת אשכנזי לזירה הפוליטית. מעבר לאמור טענו 'המקור', כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו, כי חלק מן השיחות חוסות תחת צו איסור הפרסום שהוּצא בבג"ץ וינר. לדבריהם, אותו צו ניתן על מנת להגן על טוהר הליך הביקורת של מבקר המדינה ותקינותו, ותחולתו מוגבלת לחומרים ששימשו את המבקר לשם כך. עוד נטען, כי גם הנימוק בדבר חיסיון עו"ד-לקוח, שלפי קביעת בית המשפט המחוזי מונע פרסום שיחות שקיימו אשכנזי ומנדלבליט – שגוי, שכן התנאים להכרה בחיסיון שכזה אינם מתקיימים בנדון דידן.

בתגובה מטעם אשכנזי (שאליה הצטרף וינר), נטען כי הבקשה אינה מצדיקה רשות ערעור, שכן בניגוד לטענת 'המקור' – אין בהחלטות בתי המשפט דלמטה משום שינוי מההלכה הקיימת, אלא ישום של עקרונות מוכרים. דחיית בקשת 'המקור' בבית משפט השלום, ודחיית ערעורם בבית המשפט המחוזי, נעשו לאחר בחינה פרטנית של השיחות האמורות על-ידי שתי ערכאות, ומשעה שהבקשה דנן לא מעוררת שאלה בעלת חשיבות עקרונית – אין הצדקה לבירור ב'גלגול שלישי'.

לחלופין נטען, כי אם תינתן רשות לערער – יש לדחות את הערעור לגופו. לדבריו של אשכנזי, ברי כי פרסום תמלילי השיחות יפגע בפרטיותו, ובפרטיותם של צדדים נוספים, וזאת על-פי הוראות שונות בחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן: חוק הגנת הפרטיות): סעיף 2(2) – האזנת סתר אסורה; סעיף 2(5) – העתקת תוכן כתב שלא נועד לפרסום, ללא הסכמה; וסעיף 2(9) – שימוש בידיעה על ענייניו הפרטיים של אדם, שלא למטרה שלשמה נמסרה.

אשכנזי הסביר, כי ההקלטות בוצעו לצרכים צבאיים-מבצעיים, ולאחר מכן הואזנו ותומללו לשם הכנת דוח מבקר המדינה וקיום החקירה הפלילית. פרסום ההקלטות בתקשורת, יחרוג מהמטרות שלשמן נאספו ונתפסו. הדלפת תמלילי השיחות לגורמי תקשורת, כך נטען, אינה מקימה לציבור זכות לדעת את תוכנן. בהקשר זה הודגש, כי העובדה שאשכנזי היה נתון להאזנה רציפה, במשך שנים, היא חסרת תקדים, וגרמה לחדירה חמורה לפרטיותו. עוד צוין, כי גורמים רבים לקחו חלק ב'מפעל ההאזנה', וביניהם חיילים, שוטרים, פרקליטים – אולם על אף חשיפתם לחומרים הרגישים, לא בוצעה החתמה על טפסי סודיות, לא סומנו עותקים של התמלילים, או כיוצא באלה צעדים שמטרתם למנוע את חשיפתם שלא לצורך.

מעבר לכך נטען, כי פרסום השיחות יפגע באינטרסים נוספים, שעיקרם בצורך לשמור על סודיות השיחות בלשכת הרמטכ"ל, ולאפשר לבעלי תפקידים ציבוריים לנהל שיח פרטי, פתוח ולגיטימי, מבלי חשש לפרסום דבריהם ברבים. נוכח האמור טוען אשכנזי, כי בנסיבותיו החריגות של העניין, מעצם חשיפת שיחותיו, תיגרם פגיעה אנושה בפרטיותו, ויש לאסור על פרסום כל שיחה נוספת מתוך מאגר השיחות שהוקלטו בלשכתו.

אשכנזי הוסיף וטען, כי בחינה פרטנית של השיחות המבוקשות מוליכה לאותה מסקנה. אותן שיחות כוללות התייעצויות פנימיות שלו עם עוזריו ויועציו; שיחות פרטיות על אלופים במטה הכללי של צה"ל; רכילות על גורמים שונים. בהקשר זה נטען, כי בעוד שפרסום שיחות אלו, לאור תוכנן, יפגע בפרטיות המשוחחים, העניין הציבורי שבפרסומן הריהו מוגבל. לעניין זה סבור אשכנזי, כי משפורסמו דוח מבקר המדינה והחלטת היועץ המשפטי לממשלה לסגור את תיקי החקירה – מומשה ומוצתה זכות הציבור לדעת. יתרה מכך, 'המקור' לא הצביעו על מידע קונקרטי שנכלל בשיחות המבוקשות, שלא פורסם בדוחות הציבוריים, ויש בו כדי להוסיף לעניין הציבורי.

בחינה פרטנית של אותן שיחות, כך נטען, "מעלה בבירור כי לשיחות אלה אין כל תרומה ממשית לאינטרס הציבורי ולזכות הציבור לדעת". בהמשך טען אשכנזי, כי פרסום השיחות אסור גם מכוח צווי איסור פרסום קבועים וסופיים שהוציא בית משפט זה, במסגרת בג"ץ וינר, ובג"ץ 921/13 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה (9.10.2013). בשולי הדברים טען אשכנזי, כי ההקלטות מלשכתו מקורן בהאזנת סתר אסורה, שכן לא ידע על כך שמתבצעת הקלטה מלאה ורציפה, הכוללת גם הקלטת נפח.

בתגובה מטעם המדינה נטען, כי הבקשה אינה עומדת באמות המידה שנקבעו בהלכת חניון חיפה ואין מקום ליתן לגביה רשות ערעור. מכל מקום, נטען כי החלטות הערכאות דלמטה נכונות לגופן, ואין הצדקה להתערב בהן. לטענת המדינה, בנסיבות הייחודיות של העניין, "הפגיעה החמורה בפרטיות נובעת לא רק מתוכן השיחות, אלא גם או בעיקר מכך ששיחותיהם של המשיבים, ובייחוד המשיבים 2 ו-6 [אשכנזי ווינר – נ' ס'], הוקלטו למטרות אחרות לחלוטין, וכי המשיבים מעולם לא שיערו כי הקלטות אלו תתפרסמנה".

עצם פרסום השיחות למטרה החורגת מהמטרה המקורית שלשמה הוקלטו השיחות – צרכים צבאיים-ביטחוניים – יפגע פגיעה חמורה בפרטיות המשוחחים. המדינה הזכירה, כי תיק החקירה שנפתח על רקע החשד הפלילי בעניינו של אשכנזי, ובגדרו בוצע מהלך החקירה החודרני, נגנז בעילה של העדר אשמה. על כל פנים, טוענת המדינה, הפגיעה בפרטיות נובעת גם מתוכן השיחות, המאופיינות כשיח בין עמיתים, בעל אופי פתוח, לא פורמלי, וזאת להבדיל מישיבות עבודה מקצועיות. הגנה על האפשרות לקיים שיחות שכאלו משרתת את האינטרס הציבורי שבשימור שיח חופשי בצבא ובארגוני ביטחון אחרים.

עוד לעניין הפגיעה בפרטיות, ציטטה המדינה מהחלטת היועץ המשפטי לממשלה מיום 20.1.2013: "לא יהיה זה מיותר לציין, כי במהלך קריאת התמלילים והקשבה לחלק מהשיחות, נמצאנו לא אחת חווים גם תחושת אי נוחות רבה מעצם ההקשבה והחדירה לפרטיות של הדוברים". אשר לעניין הציבורי שבפרסום השיחות, הבהירה המדינה כי לעמדתה, ככלל, אין בדוחות ציבוריים כשלעצמם, כדי למצות את העניין הציבורי שבפרסום מסוים הקשור לאותם דוחות.

יחד עם זאת, פשיטא שבמסגרת בחינת העניין הציבורי בפרסום, על בית המשפט להביא בחשבון את הנתונים שכבר פורסמו, לרבות מידע שהובא במסגרת דוחות ציבוריים. בנדון דידן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לא נמצא בשיחות המבוקשות מידע חדש המוסיף על המידע שכבר מצוי בידי הציבור בקשר לפרשת הרפז. אשר לטענות בדבר ההשפעה של בג"ץ וינר, וקיומו של חיסיון עו"ד-לקוח ביחס לחלק מן השיחות, ציינה המדינה כי הקביעות באשר לנושאים אלו ניתנו מעבר לצורך, והטענות שהעלו ה'מקור' בהקשרים אלו אינן נדרשות להכרעה.

דיון בבקשה התקיים בבית המשפט העליון ביום 19.12.2019. במהלכו, שב ב"כ 'המקור' על הטענה, כי הבקשה מצדיקה רשות ערעור נוכח הקביעה התקדימית, לפיה במצבים שבהם הושג מידע באקט חודרני, ומבוקש לאסור על פרסום המידע מכוח הוראת סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, ניתן לבסס פגיעה בפרטיות גם מבלי להידרש לתוכן המידע.

עוד נטען, כי הבקשה מתייחסת לשיחות מסוימות שאין בהן מידע פרטי, ולפיכך לא תיגרם פגיעה בפרטיותם של המשוחחים. כמו כן נטען, כי בבקשות כגון דא הנטל הוא על מבקש איסור הפרסום, להוכיח שנפגעה פרטיותו, ואילו בתי המשפט דלמטה הפכו את היוצרות בכך שהטילו את הנטל על 'המקור', להסביר מהו העניין הציבורי בפרסום השיחות. מכל מקום, טען ב"כ המבקש, גלום בשיחות המבוקשות עניין ציבורי רב. לדבריו, פרשת הרפז עודנה מעוררת סימני שאלה, בין היתר בכל הנוגע להתנהלותם של אשכנזי ומנדלבליט. בהקשר זה הודגש, כי אין להסתפק במידע שפורסם במסגרת דוח מבקר המדינה והחלטת היועץ המשפטי לממשלה, ולתת למוסדות הציבור 'מונופול' על העניין הציבורי.

ב"כ המדינה השיב, כי פרשת הרפז 'נטחנה עד דק', רבות דובר על אודותיה, ובשלב זה, כל המידע הדרוש לציבור על מנת לגבש דעה מושכלת בנוגע לפרשה – כבר ראה אור. אשר לפגיעה בפרטיות צוין, כי בשים לב להיקף השיחות שהוקלטו בלשכת הרמטכ"ל, ולחשש מפני הדלפות נוספות, לא די בבחינה פרטנית של 12 השיחות המבוקשות, אלא יש לבחון את הדברים במבט צופה פני עתיד. כמו כן הדגיש ב"כ המדינה, כי הפגיעה בפרטיותו של אשכנזי, ופרטיותם של יתר המשוחחים, הוצדקה מלכתחילה על מנת למלא צרכים ביטחוניים-מבצעיים, ולאחר מכן לצרכי החקירה הפלילית, אולם אין בכך כדי לאפשר שימוש בשיחות לכל מטרה שהיא.

באת-כוחו של אשכנזי טענה, כי בכל ההזדמנויות שניתנו ל'מקור' – הן בערכאות דלמטה, הן בבקשת רשות הערעור, הן במהלך הדיון לפנינו – הם לא הסבירו מה נתחדש בשיחות המבוקשות, ובמה יועיל פרסומן לשיח הציבורי על אודות פרשת הרפז. כמו כן צוין, כי לאחר שגורמי החקירה הפכו כל אבן, והאזינו לשיחות רבות שהוקלטו בלשכתו של אשכנזי, נסגרה החקירה הפלילית בעניינו בעילה של העדר אשמה. בהקשר זה, הזכירה באת-כוחו של אשכנזי את עמדת המדינה כפי שהושמעה על-ידי ב"כ המדינה בדיון שהתקיים בבית משפט השלום: "הצו שהוצא כאן נוגע לכל השיחות המוקלטות, התחיל בחמש מאות אלף, נופו שלוחות לא רלוונטיות, והקשיבו בפועל למאה אלף שיחות, באמצעות 25 משקלטים במשך 6 חודשים. אם אני דנה בזה תאורטית ואני הולכת עם הידע שיש לי היום במנהרת הזמן אחורה, לשלב שבו פתחנו בחקירה […], היום אני יודעת על הראיות מה שלא ידעתי אז, שכלל לא היתה הצדקה בדיעבד להקשיב לשיחות הללו" (עמוד 118 לקובץ נספחי בקשת רשות הערעור; ההדגשה במקור – נ' ס').

פגיעה חמורה בפרטיות?

לפי קביעת בית המשפט העליון, הרי שהשיחות שפרסומן התבקש, הן חלק ממאגר עצום הכולל מאות אלפי שיחות שהוקלטו בלשכת הרמטכ"ל. ההקלטות בוצעו לצרכים צבאיים פנימיים, בעקבות פקודה שניתנה לפני כניסתו של אשכנזי לתפקיד. ההקלטות הללו שימשו לאחר מכן את מבקר המדינה במסגרת בדיקתו, ואת גורמי החקירה אשר בחנו את היבטיה הפליליים של הפרשה. בתוך כך, האזינו גורמי החקירה במשטרה לרבבות שיחות, הסתייעו לשם כך בחיילות מחיל המודיעין, ולמדו: "שם לכל ריס וציפורן, ולכל שערה בבשר החשוף" (לאה גולדברג, סליחות). מדובר בפעולת חקירה חריגה שבחריגות – האזנה רציפה ומתמשכת, לשיחות עבודה ושיחות פרטיות כאחד, הכרוכה בחדירה אל נבכי שגרת יומו של אשכנזי, וסיפקה הצצה יחודית אל רזי פעילות לשכת הרמטכ"ל. בהמשך, תומללו מאות שיחות אשר סווגו כרלבנטיות לעניין פרשת הרפז, וחלקן פורסמו במסגרת דוח מבקר המדינה והחלטת היועץ המשפטי לממשלה לסגור את תיקי החקירה. מקצת מתמלילי השיחות שלא פורסמו, הודלפו לידי 'המקור', אשר מבקשים להשתמש בהן למטרת שידור הכתבה האמורה.

סעיף 2(9) לחוק הגנת הפרטיות מורנו, כי "שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה" – הריהו פגיעה בפרטיות. העניין שלפנינו נופל בגדרי הגדרה זו. משפורסם דוח מבקר המדינה, והתקבלה החלטת היועץ המשפטי לממשלה – מומשה המטרה שלשמה בוצעה ההאזנה. במצב דברים זה, בהתאם להוראת הסעיף הנ"ל, כל פרסום של שיחות נוספות מהמאגר, או שימוש בהן שלא לצורך שבגינו הוקלטו – יהיה בו משום פגיעה בפרטיותם של המשוחחים, וזאת ללא קשר לתוכן השיחות. אולם בכך לא תמה מלאכתנו, שכן הקביעה כי נפגעה פרטיותו של מאן דהוא, היא כשלעצמה אינה מספיקה; עלינו להידרש לתוכן השיחות. רק כך ניתן יהיה לקבוע אם הפגיעה בפרטיות היא חמורה, כדרישת סעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט, ולהעריך את עוצמת הפגיעה, על מנת לאזנהּ אל מול מידת העניין הציבורי בפרסום.

לאחר שבית המשפט העליון עיין בתמלילי השיחות הנדונות, בא הוא לכלל מסקנה כי פרסומן יביא לפגיעה חמורה בפרטיותו של אשכנזי, ובפרטיותם של המשוחחים הנוספים. מטבע הדברים, לא צוטטו בהחלטה מקטעי השיחות המבוקשות; אחרת – תסוכל מטרת צו איסור הפרסום. אך נאמר בתמצית: כי השיחות מלמדות על הרגלי עבודה של אשכנזי; יש בהן פרטי רכילות על צדדים שלישיים; התייעצויות פנימיות של אשכנזי עם יועציו, חלקן בנושאים שאינם נוגעים לפרשת הרפז; שיחות אישיות הנוגעות לדילמות פרטיות של המעורבים. מעבר לכל אלה, השיחות מאופיינות בנימה חופשית ולא רשמית. שיח פרטי בין עמיתים לעבודה, בין מפקד ליועציו ופקודיו.

פרסומן יפגע בפרטיות המשוחחים, כמו גם באינטרס הציבורי לאפשר שיח פתוח בלשכות בכירים בכלל, ובלשכות ביטחוניות בפרט. לצרכי הניהול השוטף של הצבא, נדרש הרמטכ"ל לקיים שיחות והתייעצויות פרטיות. הידיעה על כך שיש 'אוזניים לכותל', המקשיבות לכלל השיחות היוצאות והנכנסות אל קווי הטלפון של הרמטכ"ל, כמו גם הקלטה רציפה של המתרחש בתוך כותלי הלשכה, לצד חשש מפני שהחומרים יודלפו לצדדים שלישיים ויפורסמו לרשות הרבים – עלולה ליצור אפקט מצנן משמעותי; וזאת ידע כל אדם המצוי תחת מעקב. הרמטכ"ל יחויב לשקול כל תג ותג, לחשוב על השפעות הרוחב של אמירותיו, גם כאשר מדובר בשיחות שגרתיות בענייני דיומא, עם יועציו הקרובים ביותר. תהא זו מגבלה קשה שעלולה לפגוע בתפקודו, וכפועל יוצא מכך, בתפקוד הצבא כולו. הדעת נותנת, כי למען ניהול תקין של הצבא (ושל רשויות ציבור וארגוני ביטחון אחרים), עלינו לשמר מתחם שבו ניתן לדבר בחופשיות, בפרטיות, מבלי שתאפיל על המשוחחים עננה מתמדת בדמות חשש מפני פרסום אמירותיהם. אמנם מדובר בשיחות פרטיות-מקצועיות, ולא בשיחות פרטיות בנושאים אישיים, ויש בכך כדי להפחית קמעא מעוצמת הפגיעה, אך עובדה זו אינה משנה את המסקנה העקרונית בנוגע לפגיעה בפרטיות.

על יסוד האמור, התגבש לפי החלטת בית המשפט העליון התנאי הקבוע בסעיף 70(ד) לחוק בתי המשפט – פרסום השיחות יביא לפגיעה חמורה בפרטיות, אשר יש בה כדי להצדיק את הותרת צו איסור הפרסום על כנו.

לעניין העניין הציבורי בפרסום השיחות, מן העבר השני, ניצבים גם כן ערכים כבדי משקל כשלעצמם: חופש הביטוי, חופש העיתונות, זכות הציבור לדעת – כולם ערכים ראשונים במעלה. יתכנו מצבים שבהם על אף פגיעה בפרטיות, העניין הציבורי שבפרסום מסוים יצדיק את הפרסום. אולם חשוב לדייק מהו אותו 'עניין ציבורי': "פרסום שיש בו עניין ציבורי פורש בפסיקה לא כפרסום שמעניין את הציבור, ובכך יש בו אולי כדי 'לספק מזון לסקרנים או למלא יצרם של רכלנים', אלא כפרסום שיש לציבור תועלת בידיעתו, למשל בכך שהוא תורם לגיבוש דעתו בעניינים ציבוריים או מסייע לשיפור אורחות חייו" (עניין חברת החדשות, פסקה 38). עינינו הרואות, בכל הנוגע לעניין ציבורי – לא לילך רכיל אנו מבקשים, אלא לחשוף מידע שבידיעתו תועלת של ממש לציבור. כפי שיפורט להלן, סבורני כי העניין הציבורי הגלום ב-12 השיחות המבוקשות – אינו עונה על הגדרה זו, ואינו מצדיק את פרסום השיחות.

'המקור' משליכים יהבם על העניין הציבורי שבפרשת הרפז בכללותה. על כך אין חולק – העניין הציבורי בפרשת הרפז רב. מדובר בפרשה מורכבת, אשר עסקה בממשק שבין בכירי צה"ל בדרגים הגבוהים ביותר, לבין הדרג המדיני הבכיר. הפרשה עוררה קשת רחבה של שאלות – אתיות, ציבוריות ופליליות – ולא לחינם הולידה בדיקה נרחבת של מבקר המדינה, וחקירה פלילית של המעורבים. אינטרס ציבורי חשוב הוא, כי פרשות מעין אלו יבדקו ויחקרו עד תום, וכי פרטים מתוכן יפורסמו ברבים, לצורך ביקורת על רשויות הציבור, ובמטרה שהציבור יוכל לגבש דעה מושכלת על התנהלות אישי הציבור. אלא שענייננו אינו באומדן העניין הציבורי שבפרשת הרפז, כי אם באיתור 'תוספת העניין', התועלת השולית שיביא עמו פרסום 12 השיחות הנדונות. בנסיבות אלו, הוטל על 'המקור' להראות מה יתנו ומה יוסיפו השיחות המסוימות על המידע שכבר פורסם בנוגע לפרשה.

פרשת הרפז מעסיקה את השיח הציבורי מזה עשור. כפי שטענו 'המקור' בבקשתם, הפרשה זכתה "לסיקור ועיסוק נרחב, כמעט חסר-תקדים" (פסקה 19 לבקשת רשות הערעור). העיסוק בנושא לא הסתכם בסיקור תקשורתי. הפרשה עברה תחת שבט הביקורת של מבקר המדינה, ודרישה וחקירה של היועץ המשפטי לממשלה, אשר הוציאו דוחות מפורטים שפורסמו לעיני הציבור. אמת נכון הדבר, דוחות ציבוריים – כגון דוח מבקר המדינה והחלטת היועץ המשפטי לממשלה – אינם ממצים, כשלעצמם, את העניין הציבורי בנושא שבו הם עוסקים. יש להותיר פתח לביקורת ציבורית ותקשורתית החורגת אל מעבר לאמור באותם דוחות, ואין מקום לשלול, א-פריורית, את קיומו של מידע נוסף רלבנטי, מחדש וראוי לפרסום.

יחד עם זאת, בבחינת עניין ציבורי בפרסום מסוים, לא ניתן להתעלם ממידע שכבר פורסם בקשר לנושא הנדון, בין אם בתקשורת, בין אם במסגרת דוחות ציבוריים שונים. ההיקף הנרחב של המידע שכבר פורסם על אודות פרשת הרפז, מחדד את הנטל המוטל על 'המקור', להסביר מה הייחוד שבשיחות המבוקשות, כיצד יתרום פרסומן לשיח הציבורי. כזאת לא נעשה בענייננו; לא בבקשת רשות הערעור, גם לא בדיון לפנינו. אדרבה, עיון בתמלילי השיחות, וביתר המידע שהובא לעיוננו, מלמד שלא 'כצעקתה'; רב הגלוי על הנסתר. התועלת השולית שתצמח מפרסום השיחות המבוקשות היא זניחה ביחס למידע הרב שכבר פורסם, ואינה מצדיקה את הפגיעה בפרטיות שבצמצומו של צו איסור הפרסום.

'המקור' באו בשם עקרונות יסודיים וחשובים במשפטנו: קידום שיח ציבורי ביקורתי ומימוש זכות הציבור לדעת, לצד חשש מהגבלות לא מידתיות על חופש העיתונות, אשר יצננו את פעילותם של גופי התקשורת. לעיתונות החוקרת תפקיד מרכזי בחברה דמוקרטית, ועלינו להיזהר מלכבול את ידיה, לנטרל את אופייה הביקורתי. אכן, "חופש העיתונות מגלם בתוכו לא רק את זכותו של העיתונאי, אלא גם את זכותו של כל פרט ופרט בחברה ליהנות מפירותיה של עבודת העיתונות ואת אינטרס הציבור בעצם קיומה" (דנ"א 2121/12 פלוני נ' אילנה דיין, פסקה 52 לפסק דינו של הנשיא א' גרוניס (18.9.2014)).

בל נשכח שחשיפה עיתונאית היא שהביאה את פרשת הרפז לידיעת הציבור – וטוב שכך. אולם אין בהותרת צו איסור הפרסום על כנו משום פגיעה בחופש העיתונות, או בזכות הציבור לדעת, אלא מידה טובה של מתינות, ושמירה על מעמדה הנעלה של הזכות לפרטיות. הציבור סקרן, כָּמֵהַּ למידע, לבטח כשבאישי ציבור בכירים עסקינן. אל לבית המשפט להתפתות ולהרוות את צמאונם של הסקרנים, לפרסם חומרים רגישים מכל הבא ליד. שומה על בית המשפט לקיים איזון אמיתי ושקול, לתת את הדעת על פגיעה אפשרית בפרטיות, או באינטרסים אחרים, מול העניין הציבורי שבפרסום החומר המבוקש. בנדון דידן, איזון בין הערכים המתחרים הביאני לכלל מסקנה, כי אין הצדקה לצמצם את צו איסור הפרסום על השיחות שהוקלטו בלשכת הרמטכ"ל, ולפרסם את השיחות שביקשו 'המקור'.

ודוק: אין באמור לעיל כדי ליתן 'חסינות' מוחלטת לבעלי תפקידים ציבוריים מפני דיון ציבורי בעניינם; לא על דרך הכלל, ולא בעניין הפרטני של פרשת הרפז. בנסיבות מתאימות, מוצדק וראוי יהיה לפרסם חומרים, גם אם הושגו באמצעות מקורות רגישים, גם כשמדובר באישי ציבור בכירים. אשר למאגר השיחות שהוקלטו בלשכת הרמטכ"ל, במבט צופה פני עתיד – ככל שיוגשו בקשות נוספות להסרת צו איסור הפרסום הגורף או לצמצומו, תיבחן כל בקשה לגופה, בהתאם לנסיבותיה. מכל מקום, בהתחשב בנסיבות הייחודיות שבהן הוקלטו השיחות, אם אכן יוגשו בקשות שכאלה, יִדָּרשו המבקשים להצביע על טעמים חזקים אשר יצדיקו סטייה מן האיזון שנקבע עד כה.

על יסוד האמור, הוחלט כי פרשת הרפז חשובה, אך זכות הציבור לדעת מומשה בה; וכאן בשולי הפרשה, ההגנה על הפרטיות במה שנוגע לתריסר שיחות הטלפון הנדונות, גוברת על זכות הציבור לדעת את תוכנן.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.