היועץ המשפטי לממשלה הגיש התנגדות באמצעות עו"ד לירן פאר, סגן בכיר א' בפרקליטות מחוז מרכז (אזרחי) ב"כ היועץ המשפטי לממשלה להסדר פשרה מוצע במסגרת תובענה ובקשה לאישור ניהולה כייצוגית שעסקה בטענות לפיהם "פנגו" הטעתה את ציבור לקוחותיה במסגרת שירות הנקרא "זזתי" כחלק מחבילת "פנגו סימפל" (Pango Simple) (להלן: "השירות") וגבתה ממנוייה סכומים ביתר. המבקש מנוי בתכנית "זזתי" בפנגו סימפל, המיועדת לכלל הנהגים בישראל, לצורך תשלום חנייה או סיומה באפליקציה. כעולה מבקשת האישור ומהבקשה לאישור הסדר פשרה, טוען המבקש כי באחד המקרים בהם עשה שימוש בשירות, המשיך להיות מחויב בגין החנייה הגם שלמעשה היא הסתיימה. משיחה עם המוקדנית בפנגו, הבין המבקש כי השירות איננו מפסיק את החנייה בצורה אוטומטית ומיידית, אלא רק לאחר התקיימות מספר תנאים מהותיים, שלטענתו אינם גלויים בצורה מספקת ומפורטת, בזמן ההצעה להתקשרות בשירות "זזתי" מטעם פנגו. כפועל יוצא מכך, לטענתו, חויב ביתר בסך של 10 ש"ח לערך בעבור אותו מקרה. לטענת המבקש קיים פער בין פרסומי פנגו לפיהם סיום חנייה יעשה באופן אוטומטי, המתפרש לטענת המבקש, כמידי; לעומת תכונותיו ה"אמיתיות" של השירות שסיום החנייה יעשה רק אם מרחק הנסיעה עולה על קילומטר, במהירות העולה על 35 קמ"ש ועדכון התנועה נעשה במרווחים של עד עשר דקות. כך, לטענת המבקש, קיימים מקרים בהם המנויים לשירות ממשיכים להיות מחויבים בעד חנייה, למרות שעזבו את מקום החנייה. לעמדת המבקש, התנהלותה של פנגו בדבר אופן מכירת השירות "זזתי" ושימוש בכותרת "סיום חנייה אוטומטי", מתפרש כסיום מידי של החנייה ולכן פנגו מטעה את לקוחותיה לפי סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") ולפי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") ובכך גובה פנגו כספים שלא כדין. לגישתה של פנגו, השירות ניתן באופן מיטבי וכמשתקף בתנאי השימוש המפורסמים בכל עת באתר, בדוא"ל ובאפליקציה. פנגו ציינה בתשובתה, כי שירות "זזתי" מאפשר לסיים חנייה בשתי לוגיקות, האחת, באופן בו המערכת מזהה צימוד בין הטלפון הנייד לבין הרכב באמצעות טכנולוגיית Bluetooth; השנייה, באופן המתבסס על נתונים של מהירות הרכב והמרחק אותו עובר הרכב כאינדיקציה לעזיבת מקום החנייה. עוד הוסיפה פנגו, כי לקוחות שברכבם מותקנת מערכת Bluetooth כלל אינם מושפעים מלוגיקת המרחק והמהירות. בשונה מאלה שברכבם אין מערכת Bluetooth. לטענת פנגו המונח "אוטומטי" משמעו ללא התערבות מגע אדם. וכי הפרטים המלאים על אודות אופן השימוש נגישים ללקוח עובר לרכישת השירות וזמינים בכל עת ואף נשלחים ללקוח מיד לאחר הרשמתו.

ועוד כמה מאמרים שכתבתי:

עו"ד נועם קוריס

עו"ד נועם קוריס – כותב בערוץ 7 על תביעה ייצוגית

עו”ד נועם קוריס – כותב במקור ראשון

עו"ד נועם קוריס כותב בערוץ 20

המבקש הגדיר את חברי הקבוצה, ככל מי שהיה מנוי ו/או עודנו מנוי לשירות "פנגו סימפל" או "זזתי" במהלך 7 שנים האחרונות שקדמו ליום אישורו של בית המשפט את הסדר פשרה זה, ואשר שירות "זזתי" לא הפסיק את התשלום בעד החנייה מיד או בכלל עם תזוזת רכבו. הסעדים שהתבקשו עבור חברי הקבוצה, הם הוספת הבהרה מצד פנגו באתר המרשתת וביישומון שלה, כך שיובהר לכלל הלקוחות על אופן השירות וטיב ביצועו. בתאריך 16.4.2019 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר הפשרה (לעיל ולהלן: "הסדר הפשרה") במסגרתו הוסכם, כי פנגו תוסיף לפרסומיה ביחס לשירות "זזתי" באתר המרשתת שלה את ההבהרה הבאה:

"לתשומת לב המשתמשים: הפסקת החנייה בשירות "זזתי" ללקוחות ללא צימוד התקן בלוטות', תתבצע על בסיס בדיקת התרחקות ממקום החנייה ו/או קצב הנסיעה, הכל בהתאם לתנאים המפורטים בתנאי השימוש", כאשר לחיצה על המילים "בתנאי השימוש" תקשר את המשתמש לתנאי השירות של שירות "זזתי".

פנגו בהתאם להסדר, תוסיף הבהרה גם באפליקציה (יישומון) אותה היא מפעילה, בדף ההצטרפות לשירות. ההבהרה תציין: "לתשומת לב המשתמשים שירות "זזתי" יפסיק את החנייה אוטומטית, בכפוף לקיומם של התנאים המפורטים בתנאי השימוש ובהתאם להם".

בהסדר הפשרה, נקבע, כי עם קבלת אישור בית המשפט להסדר הפשרה יתגבש ויתור וסילוק של חברי הקבוצה הזכאים להחזר ביחס לחיובם בתשלום, במקום בו חויבו שלא כדין בתוכנית "זזתי" (סעיף 30 להסדר הפשרה)

ביום 7.7.2019 הגישו ה"ה רונן פרי ורונן רוזין (להלן: "המתנגדים"), את התנגדותם להסדר הפשרה המוצע, בה הם מבקשים מבית המשפט הנכבד לדחות את הסדר וזאת מהנימוקים המפורטים שלהלן: ההסדר אינו מפצה את חברי הקבוצה המיוצגים במסגרת ההליך; פנגו מטעה את ציבור לקוחותיה בדבר אופן השימוש בשירות "זזתי" וגובה מלקוחותיה בשירות סכומים ביתר; השירות במקרים רבים אינו עובד או לחילופין עובד חלקית, כשלבסוף טוענים המתנגדים שהסדר הפשרהאינו מביא מזור לבעיית ההטעיה החמורה ואי-תקינות השירות והליקויים.

בהתאם לעמדת היועץ המשפטי לממשלה – אין לאשר את הסדר הפשרה

תוכנית "זזתי" סותרת את הוראות הדין ויוצרת הטעיה

היועץ המשפטי לממשלה סבור, כי ההסדרה העתידית המוצעת אינה מתקנת את הפרת הוראות הדין, שכן לא נעשה ולא נדרש שינוי באופן פרסום ושיווק שירות "זזתי". השימוש במילה "אוטומטי" כפי שהיא מוצגת כרגע מבלי להציג לצדה את מאפייני סיום החנייה, מטעה את הלקוחות בדבר מועד ואופן סיום החנייה. עמדת היועץ המשפטי לממשלה הינה שטיב הפרסום והשיווק צריך להסביר על טיב השימוש בשירות כהווייתו ולא באופן משתמע ובצורה הנלמדת בדיעבד על מהות סיום החנייה. בכך, מאפשרת ההסדרה העתידית המוצעת את המשך קיומה של פרקטיקה מטעה והפרת הדין על ידי פנגו. עוד יובהר כי ממצאי מחקרים מתחום הכלכלה ההתנהגותית מעידים כי אין די בדרישה לחובות גילוי לצרכן, וישנה חשיבות רבה לאופן שבו הגילוי מוצג לצרכן. חובות גילוי שאינן מתחשבות במגבלות הקוגניטיביות של הצרכנים, לא רק שלא משיגות את מטרתן, אלא אף עלולות לגרום לפגיעה בצרכנים (Issacharoff, 2011; Rachlinski,2002).[1]

משכך, הסדר הפשרה המוצע לפיו הפרטים המהותיים בעסקה יפורטו בתוך תנאי השימוש, אינו מיטיב עם הצרכנים, שכן על פי מחקרים כלכליים ישנו כשל מובנה בתחום קבלת ההחלטות של הפרט וכי הוא באופן שיטתי סוטה מבחירה אשר תשיא את תועלתו באופן מושלם ("תורת הערך" של כהנמן וטברסקי)[2] ובאופן כללי ממצאי מחקרים מעידים כי ככלל, צרכנים אינם קוראים את תנאי השימוש[3] [4].

אחד הגורמים המרכזיים לכך שצרכנים אינם קוראים את תנאי השימוש הוא עודף מידע. צרכנים אשר נתקלים במידע עודף יעדיפו להתעלם ממנו ותחת זאת לקבל החלטה אשר מבוססת על "כללי אצבע" שונים ולא על המידע עצמו Chen, Shang, & Kao, 2009)).[5] דוגמא לכך מובאת במחקר העוסק באשליה המכונה הטיית האופטימיות (Optimism Bias). ממצאי המחקר מציעים שצרכנים סבורים, לעיתים בטעות, כי לא ייתכנו תנאים אשר יקפחו את זכויותיהם, ובמידה ויהיו כאלו החוק יגן עליהם (Gillette, 2004).[6] מחקר נוסף מציע שצרכנים רבים סבורים כי מכיוון שאין הם יכולים לשנות משהו בתנאי השימוש לא תצמח להם תועלת מקריאתם (Plaut & Bartlett, 2012) .[7]

הבנה רחבה זו של התנהגות הצרכנים עומדת בבסיס מסמך שפרסם ארגון ה-OECD בשנת 2018, אשר עוסק בשיפור חובות גילוי המוצגות באופן מקוון. במסמך זה מצוין, כי עוסקים אינם יכולים לציין מידע מהותי לעסקה בתנאי השימוש. תחת זאת הדרישה היא שמידע זה יוצג באופן בולט וברור ובשלב רלוונטי לקבלת ההחלטה

      "Businesses should not rely on terms and conditions to communicate material information to consumers. Such information should be presented to consumers at a relevant stage of the decision making process and in a clear and salient way".[8]

לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, קיים פער בין פרסום פנגו לפיו מדובר ב"סיום חנייה אוטומטי" אשר  מתפרש כמידי, לבין תכונותיו בפועל של השירות בין אם באמצעות טכנולוגיית Bluetooth ובין אם בהתבסס על נתוני מהירות ומרחק של הרכב כאינדיקציה לעזיבת מקום החנייה. בכך לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, מטעה פנגו את הציבור, בניגוד לחוק הגנת הצרכן.

מטרת חוק הגנת הצרכן היא להגן על הצרכן בעשותו עסקאות מול עוסק כהגדרתם בחוק. חוק הגנת הצרכן מניח, כי קיים חוסר שוויון אינהרנטי ביחסים בין הצדדים, ועל כן קיימת הצדקה להתערבות מעבר לסעדים הניתנים לצד הרוכש מכוח דיני החוזים. הוראותיו של חוק הגנת הצרכן נועדו למנוע שימוש בשיטות לא הוגנות מצד בעלי עסקים. סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן, מטיל איסור על עוסק לעשות דבר העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה. פרקטיקה לא הוגנת של הטעיה מהווה פגיעה ב"דעת" הצרכן באשר לפרטי העסקה וביכולת הצרכן לקבל החלטה נכונה בדבר כדאיות העסקה בעבורו.

פנגו הפרה את סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן בכך שבפרסומיה הסבירה כי סיום החנייה מתבצע "באופן אוטומטי" המתפרש כמידי, בעוד שבפועל, לא היה כזה. כך, יצרה פנגו מצג שווא שלפיו בהזיזך את הרכב, החנייה צריכה להסתיים מיידית ללא כיבוי מהאפליקציה או פעולה אקטיבית אחרת. הטעיה זו חלה הן בשלב פרסום ושיווק המסלולים לצרכנים והן בשלב ההתקשרות החוזית. מדובר בהטעיה של ציבור הצרכנים בפרט מהותי בעסקה, שכן ללא נסיעה מעל 35 קמ"ש או התרחקות של למעלה מקילומטר ממקום החנייה, החנייה אינה מסתיימת בעבור לקוחות ללא צימוד התקן בלוטות', מה שלא היה ידוע ללקוחות בהתקשרות עם פנגו בזמן רכישת שירות "זזתי" ובכך חויבו (ועדיין מחויבים) לקוחות השירות בכספים מצד פנגו, וזאת מבלי שסייג מהותי זה, קרי מאפייני השירות, קיבלו ביטוי באופן ברור ובולט, כי הפסקת החנייה תעשה רק בהתקיים התנאים המפורטים לעיל.

בנוסף לאמור לעיל, חובה היה על פנגו לגלות גם שייתכן עיכוב מרגע עזיבת הרכב את החנייה. כך שהלקוח ממשיך להיות מחויב בזמן שאינו חונה עוד, וכן מהו תעריף החריגה שייגבה, או הזיכוי  שיוחזר ללקוח במקרה כזה.

סעיף 14ג(א) לחוק הגנת הצרכן, קובע את החובה להבהיר בשלב השיווק מרחוק את פרטי מהות העסקה או כלשון החוק "התכונות העיקריות של הנכס או השירות". ההבהרה באפליקציה כלל אינה מספיקה על מנת לעמוד בדרישת החוק, מאחר שכל שנאמר בה הוא שהחנייה תופסק בכפוף לתנאי השימוש, קרי, הצרכן כלל לא מודע לתכונות העיקריות של השירות ונדרש להקיש על תנאי השימוש על מנת לדעת מהם. כשמדובר בשירות המוצע ורלוונטי למאות אלפי הנהגים בישראל, בהתקשרות שנעשית מרחוק בטרם בוצעה העסקה, חובה לגלות את תנאי העסקה באופן מפורש וברור, מבלי להפנותם לתנאים המפורטים בתנאי השימוש, שכן זהו מהות השירות המוצע על ידי פנגו. על-כן, יש לגלות את תנאי סיום החנייה באופן אוטומטי ללקוחות ללא צימוד התקן בלוטות' באופן מפורש וברור, מבלי להפנותם לתנאים המפורטים בתנאי השימוש.

פנגו פגעה בידיעת הצרכן באשר לפרטי העסקה, שכן לו הצרכן היה מודע לפרטים מהותיים אלה, היה יכול לשקול האם השירות מתאים לצרכיו וגם אם בחר בו, היה יכול לכלכל צעדיו כיצד להשתמש בשירות שרכש, ובכך למנוע תשלומים מעל לתשלום שהיה הצרכן צריך לשלם בעבור הפעלת החנייה וסיומה דה פקטו. בכך, היה הצרכן משלם רק בעבור הזמן שחנה בפועל, או לכל הפחות, היה מתאפשר לו לשקול ולבקר את היקף החריגות במידה והוא מבחין שהשירות איננו מודיע על סיום החנייה, ולהימנע מחיובי יתר גדולים הרבה יותר שלא לצורך.

לאור לשון הוראות חוק הגנת הצרכן ותכליתה כמתואר לעיל, על פנגו להציג את המידע במסגרת הפרסום בכל מדיה דיגיטלית; יישומן (אפליקציה), אתר מרשתת או בכל מקום רלוונטי אחר, בצורה מפורטת, מדויקת ומלאה. תוך שהשירות כולל את כל תנאי השימוש המהותיים לעניין סיום החנייה, לרבות המחיר, מכסת השימוש (ככל שיש כזה) במספרים נומינליים. כמו כן, המידע המהותי בנוגע לשירות זזתי צריך להופיע במסמך גילוי מכוח סעיף 14ג(ב) ועל פנגו מוטלת החובה לספק מסמך גילוי לכל לקוח אשר התקשר בעסקה זו.

לגישת היועץ המשפטי לממשלה, על פנגו לחדול באופן מיידי מההטעיה החמורה של הצרכנים ולשנות את אופן שיווק התוכנית – הן בשיווק ובפרסום של התכנית והן בכלל הסכמי ההתקשרות והחשבוניות החודשיות – באופן שבו ניתן יהיה להבין בברור את העובדה כי החנייה אינה מסתיימת מיד עם היציאה מהחנייה, אלא בהתקיים התנאים לסיום החנייה כפי שתוארו לעיל. ככל שיתבצע שינוי באופן שיווק ופרסום השירות, יש ליידע את לקוחות השרות על כך מראש ובדרך אפקטיבית.

תוכנית "זזתי" כוללת תניית פטור גורפת בתנאי השימוש שיש בה כדי לקפח את הצרכנים

יתרה מכך, לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, תקנון תנאי השימוש של שירות "זזתי" (להלן: "התקנון") מהווה לכאורה חוזה אחיד כהגדרתו בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), שכן הוא נקבע מראש באופן חד צדדי על ידי פנגו, נוסח באופן כוללני ותנאיו מיועדים לשמש כתנאי התקשרות בין פנגו לבין משתמשים עתידיים בלתי מסוימים אשר קיימים על פניו, פערי כוחות בינם לבין פנגו בכל הנוגע לאופן עיצובם של תנאים אלה.

חוק החוזים האחידים הינו חוק צרכני במהותו, אשר מטרתו, לפי סעיף 1 לחוק זה, היא "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים" ויש לבחון את יישומו ביחס למטרה זו. יפים לעניין זה דבריו של כבוד הנשיא שמגר (כתוארו דאז) בע"א 825/88 ארגון שחקני הכדורגל בישראל נ' ההתאחדות לכדורגל בישראל, פ"ד מה(5) 89, 100:

"חוק החוזים האחידים הינו חוק צרכני במובן הרחב של מושג זה, מטרתו המוצהרת (בסעיף 1 לחוק) הינה 'להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים'. בבואו להגשים מטרה זו נקט המחוקק הגדרות רחבות לביטויים השונים המופיעים בחוק ומאפשרים הפעלתו לגבי קשת רחבה של מקרים, המאופיינים בפערי המיקוח הגדולים שבין הצדדים לחוזה האחיד".

בתקנון, כפי שהוא מופיע באתר המרשתת של פנגו, נרשם כדלקמן (ההדגשה הוספה – הח"מ):

"למען הסר ספק, שירות "זזתי" הינו שירות עזר לנהג המותנה והכפוף לתנאים שונים ומורכבים. האחריות להפסקת החנייה מוטלת על המנוי עצמו ולמנוי לא תעמוד כל טענה כנגד פנגו, במידה ושירות "זזתי" לא התריע לאחר תזוזת הרכב או לא כיבה את החנייה באופן אוטומטי, לרבות במקרים המנויים לעיל".

דהיינו, פנגו א-פריורית פוטרת את עצמה מאחריות במקומות בהם שירות "זזתי" לא כיבה את החנייה באופן אוטומטי וקובעת בהסכם ההתקשרות שהאחריות להפסקת החנייה מוטלת על המנוי. ואם כך הם פני הדברים, אזי מה התועלת במנגנון שמתיימר להיות "אוטומטי", שכן ממילא על פי פנגו קיימת חובה על כל לקוח להיכנס באופן יזום ליישומון ולהביא לסיום החנייה. פנגו בהסכם ההתקשרות, קובעת תניה שחותרת תחת מהות השירות אותו היא מציעה ומשווקת לציבור. מחד, פנגו משווקת שירות שמהותו הוא שירות הפסקה אוטומטי של חנייה אך במקביל לכך, באמצעות תניית הפטור שבתקנון, מרוקנת מתוכן את ליבת השירות בכך שפוטרת את עצמה מהאחריות להפסקת החנייה וקובעת מפורש שהאחריות לכך מוטלת על המנוי. המשמעות היא, שבפועל פנגו מחייבת את הלקוחות על מוצר שהוא כלל אינו המוצר אותו היא שיווקה, שכן אם מוטלת על לקוח האחריות להיכנס ליישומון על מנת לסיים את החנייה, מדוע עליו לרכוש מלכתחילה את שירות "זזתי"? נוצר מצב אבסורד, שאדם שמצטרף לשירות מכיוון שהוא מעוניין להקל על תהליך סיום החנייה, אך לא כיבה את החנייה בעצמו – עשוי להיות מחויב ולשאת באחריות על כך. בהינתן כך שלקוחות אינם קוראים את תנאי השימוש וההצטרפות לשירות (כפי שהורחב לעיל), גם בכך יש משום הטעיית הלקוחות מצידה של פנגו.

תנאי זה עשוי להעניק לפנגו יתרון בלתי הוגן בדמות פטור גורף ומרחיק לכת מאחריות על השירות אותו הוא מספקת, ולפיכך מהווה לכאורה תנאי מקפח בהתאם לנוסחו של סעיף 4(1) לחוק החוזים האחידים הקובע חזקות בדבר תנאים מקפחים (ראו לעניין זה ע"א 449/85 היועץ המשפטי לממשלה נ' גד חברה לבניין בע"מ, מג(1) 183 (1989); ע"א 6916/04 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה פורסם בנבו, 18.2.2010)):‏‏

" 4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:

• תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי;"

תנאי זה עשוי למנוע את יכולתם של הצרכנים לדרוש מפנגו לפצותם במקרה שבו השירות, עליו שילמו הצרכנים במיטב כספם ומתוך הסתמכות עליו, פעל באופן כושל, ולפיכך מהווה לכאורה תנאי מקפח אף בהתאם לנוסחו של סעיף 4(6) לחוק החוזים האחידים (ראו לעניין זה ע"א 8265/96 רמט בע"מ נ' מנחם בריברום, נז(1) 486 (2002)):

(6)       "תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סביר, או בדרישה בלתי סבירה אחרת;"

יטען הטוען שאם הדברים מוצגים בתנאי השימוש יכול הצרכן לבצע החלטה מושכלת ולא יצטרף לשירות. כפי שפורט לעיל קיימים מחקרים המציגים ממצאים המעידים ככלל, שצרכנים אינם קוראים את תנאי השימוש. יתרה מכך, מדובר בפרט מהותי בעסקה שחובה שיופיע במקום בולט בגוף האתר/היישומון וזאת בנוסף לתנאי השימוש, שכן מדובר בתניית פטור מרחיקת לכת המסירה את האחריות מפנגו לחלוטין.

על בית המשפט להורות על ביטול תנאי מקפח כאמור בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים כדלקמן:

"3. תנאי מקפח וביטולו

בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח) ".

וכאמור בסעיף 19 לחוק החוזים האחידים תחת הכותרת: "ביטול ושינוי תנאי בבית משפט" ושנוסחו להלן:

"(א)      מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.

(ב)       בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו".

עוד הוסיף היועץ המשפטי לממשלה, כי ממילא עת הועלתה טענה בדבר תנאי מקפח בחוזה אחיד יש להביא עניין זה לפניו, כאמור בסעיף 20 לחוק החוזים האחידים:

"20. הודעה על טענת תנאי מקפח

נטענה בבית משפט טענת תנאי מקפח בחוזה שנכרת לפי חוזה אחיד יודיע בית המשפט על כך ליועץ המשפטי לממשלה".

יודגש לעניין זה, כי ההסדרה המוצעת, כפי שעולה בטענות המתנגדים, איננה מתייחסת לטענות בדבר טיב השירות ותפקודו בפועל.

אם כן, לגישת היועץ המשפטי לממשלה, פנגו מפרה את הוראות הדין ומטעה באופן חמור צרכנים בכל הנוגע לתוכנית "זזתי", וזאת הן בשלב השיווק והפרסום והן בשלב ההתקשרות החוזית. בכך, גורמת פנגו נזקים לצרכנים שחויבו שלא כדין. לאור האמור, סבור היועץ המשפטי לממשלה כי הסדר הפשרה המוצע אינו ראוי ויש לקבוע, כי על הגילוי להיות ברור וכן שיהיה פיצוי לחברי הקבוצה. כמו כן, ביחס לתניית הפטור מאחריות ככל שמדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד ולאור העובדה שהיא חותרת תחת ליבת השירות אותו רוכש הלקוח לגישת היועץ המשפטי לממשלה יש להורות על מחיקת התנאי האמור מהתקנון.

כאמור, הסדר הפשרה קובע, כי חברי הקבוצה אינם זכאים כלל לפיצוי בגין התנהלות המשיבה. בבקשה לאישור הסדר הפשרה נטען, כי ישנו קושי בכימות והערכת הנזק לחברי הקבוצה ובשל כך אין מקום לפסוק פיצויים לחברי הקבוצה. היועץ המשפטי לממשלה יטען, כי יש לשלול הנחה זו מכל וכל. משמעות הדבר היא שבשל קושי בחישוב לא רק שלחברי הקבוצה לא יינתן כל פיצוי אלא שהמשיבה אף נשכרת מכך ובכך תיפגם מטרת ההרתעה הקבועה בסעיף 1(2) לחוק.

עוד יצוין, כי בהתאם לסעיף 19(ג)(2)(א) לחוק תובענות ייצוגיות, וכן לתקנה 12(א)(4) לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע-2010, על בית המשפט הנכבד להתייחס במסגרת ההחלטה לאשר הסדר פשרה לפער שבין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הפיצוי שהקבוצה הייתה עשויה לקבל במידה שהתובענה הייתה מוכרעת לטובת הקבוצה.

בנסיבות אלו, נראה שהסדר פשרה שאינו מעניק כלל פיצוי לחברי הקבוצה כאשר ניתן להניח שלחלקם נגרמו נזקים משמעותיים, אינו הוגן, ראוי וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה. בנוסף, הסדר זה אף פוגם במטרותיה המרכזיות של התובענה הייצוגית – הרתעה ומתן סעד הולם לנפגעים. ראו סעיפים 1(2) ו-1(3) לחוק תובענות ייצוגיות הקובעים כי מטרת החוק הינה, בין היתר, "אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו" ומתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין. לעניין זה יפנה היועץ המשפטי לממשלה לת"צ (מרכז) 5731-08-07 קיכל נ' בזק – החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 31.7.2011) שם עמד בית המשפט על שתי התכליות שבבסיס הסדר פשרה בתובענה צרכנית וכך נקבע שם:

"בבוא בית המשפט לאשר הסדר פשרה בתובענה צרכנית, כגון זה שלפני, מן הראוי לבחון האם ההסדר מגשים שתי תכליות מרכזיות:

הגינות כלפי חברי הקבוצה – על פי סעיף 19(א) לחוק, שומה על בית המשפט לבחון, בבואו לאשר הסדר פשרה במסגרת תובענה ייצוגית, האם ההסדר "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה". הניסוח מקפל בחובו דרישה להעריך האם הסדר הפשרה משקף תוצאה ראויה ביחס לפיצוי ההוגן ההתדיינות הצפויה מהשלב בו הופסקה.

הרתעה מביצוע עוולות צרכניות – אחת ממטרותיה היסודית של התובענה הייצוגית בכלל, והתובענה הייצוגית הצרכנית בפרט, היא להבטיח ש"הפשע לא ישתלם", קרי למנוע היווצרותה של מציאות במסגרתה ביצוע עוולה צרכנית היא פעולה רווחית מבחינת העוסק. לפיכך, הסדר פשרה המבטיח, באופן תיאורטי, פיצויי הוגן לכל אחד מיחידי הקבוצה, אולם אינו מבטיח הרתעה של העוסק, מהטעם שהסיכוי שהזכאים יממשו את הפיצוי הוא נמוך, עלול להיות הסדר פשרה בלתי ראוי. לפיכך, יש לבחון לא רק את הגינות ההסדר כלפי כל אחד מחברי קבוצת הזכאים, אלא גם את ההשלכות של הסדר הפשרה על התמריצים של עוסקים אחרים לבצע עוולות צרכניות".

היועץ המשפטי לממשלה יזכיר שחוק תובענות ייצוגיות קובע מספר מנגנונים חלופיים לפסיקת פיצוי לחברי קבוצה מקום שבו פיצוי חברי הקבוצה אינו מעשי בנסיבות העניין. היועץ המשפטי לממשלה יפנה בעניין זה לפסק דינה של כבוד השופטת ברון בעניין רע"א 9617/16 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' לפינר (פורסם בנבו, 28.10.2018):

"לעניין זה יש לציין, ובלא שיהא בכך משום הבעת עמדה, כי ישנם מודלים חלופיים לפסיקת פיצוי בתובענות ייצוגיות, לרבות אלה הקבועים בסעיפים 20(א)(3) ו-20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות שבמסגרתם ניתן לפסוק סעד כספי בסכום כולל וכן סעד לטובת הקבוצה או הציבור (ראו והשוו: רע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך – פורום נשים דתיות, פסקה 64 (9.12.2015); ע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקה 47 (4.12.2011))".

בהקשר זה, ראו גם בע"א 10085/08 תנובה – מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פסקה 50 (פורסם בנבו, 5.12.2011):

"סעיף 20(ג) לחוק תובענות ייצוגיות סוטה סטיה של ממש מעקרון הקורלטיביות העומד ביסוד עקרונות הפיצוי הרגילים לפיו אמורה להתקיים חפיפה מלאה בין מעגל הניזוקים למעגל המפוצים. כספי הפיצויים אינם מועברים לידי הניזוקים והשימוש שייעשה בהם הוא "לטובת הקבוצה" ככזו או "לטובת הציבור" מתוך הנחה כי הניזוקים יפיקו מהם הנאה עקיפה. האינטרס של הנפגעים לקבל פיצוי בגין הנזק שנגרם להם אינו מושג על כן במלואו. אולם האלטרנטיבה לפיה לא יתקבל סעד כלשהו תומכת גם מנקודת המבט של הנפגעים בפסיקת סעד לטובת הקבוצה או הציבור שכן הנאה חלקית ועקיפה עדיפה על אי קבלת סעד כלשהו".

כלומר, אף אם קיים קושי בחישוב הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, הרי שהמחוקק נתן מענה לכך במסגרת הוראות סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות. כך, במקרה שבו קיים קושי בפיצוי חברי הקבוצה ניתן לפסוק פיצוי לטובת הקבוצה או הציבור. כאשר סעד כספי לטובת הציבור יועבר לקרן לניהול וחלוקת כספים הנפסקים כסעד שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "הקרן") (ראו הוראות סעיף 20(ג) לחוק.

עוד לעניין זה יבקש היועץ המשפטי לממשלה להפנות לע"א 8037/06 שי ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ (נבו, 4.9.2014) (להלן: "עניין פריניר") שם נקבע, כי (ההדגשה במקור – הח"מ):

"70. שונות בין חברי הקבוצה, המחייבת בירור אינדיבידואלי של אחריות הנתבע לנזק שנגרם לכל אחד מחברי הקבוצה, עשויה, אמנם, להוביל לעיתים למסקנה כי התביעה איננה מתאימה להתברר בדרך ייצוגית. ואולם, שונות שכזו בנוגע לנתונים שאינם מהותיים להכרעה בשאלת האחריות, אלא רלבנטיים בעיקרם לקביעת שיעור הפיצוי שייפסק לכל אחד מחברי הקבוצה, אם התובענה תתקבל – איננה גורעת מכשירותה של התובענה להתברר כתובענה ייצוגית, וזאת אף אם תידרש (בשלב של קביעת הפיצוי) בחינת זכאות פרטנית לקבלת סעד, ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה, או לבעלי מאפיינים שונים בקרבם. קביעה זו מתבקשת, בין היתר, לנוכח המנגנונים שנקבעו בחוק במטרה לסייע בידי בית המשפט להתמודד עם שונות מסוג זה".

עוד נקבע כי חוק תובענות יצוגיות מאפשר, בין היתר, פסיקת סעד גמיש "לטובת הקבוצה", או "לטובת הציבור". גם באותם המקרים שבהם פסיקת פיצוי ליחידי הקבוצה הוא לא מעשי משום שלא ניתן לזהותם או בשל סיבה אחרת. ומהי "סיבה אחרת"?

"כזו עשויה להתקיים במקרים שבהם אין אפשרות לחשב במדויק את הסכום הכולל של הנזק, משום שהנתונים שיש בהם כדי ללמד עליו הם צבר של נזקים פרטניים שהוכחתם המדויקת תלויה בעדותו של כל אחד מחברי הקבוצה ויש קושי להציג עדויות אלה, למשל, משום שחברי הקבוצה אינם ניתנים לזיהוי, או קיים קושי באיתורם".

לכן נקבע, כי:

"פתרון ראוי לחשש האמור במקרים מהסוג שלפנינו, עשוי להיות פסיקת סעד "לטובת הקבוצה" או "לטובת הציבור", כגון: חיוב הנתבע בהורדת מחירים (בהשוואה למחיר הקודם) בשיעור מסוים למשך זמן קצוב, קביעת "הסדר הנחות" לחברי הקבוצה, או לציבור; חיוב הנתבע בהקצאת משאבים למחקר; חיוב הנתבע בחלוקת מוצרים לנזקקים (ראו, למשל, הסעדים שהוצעו ונפסקו בעניין תנובה 2), וכיוצא באלה סעדים לפי שיקול דעת בית המשפט בהתאם לנסיבותיו הקונקרטיות של העניין. מכל מקום: "יש לחתור לכך שהעדר אפשרות לזהות את הניזוקים – לא יציב מכשול בלתי עביר בפני הגשת תביעות לבית המשפט".

(ראו גם פסקה ח' לפסק דינו של כבוד השופט א' רובינשטיין בעניין פריניר)

אכן הכלל הקבוע בסעיף 20(ג) לחוק בדבר העברת הכספים לקרן, סוטה מעקרונות הפיצוי המקובלים, שכן כספי הפיצוי אינם מועברים ישירות לידי הניזוקים, אלא ניתנים לטובת הקבוצה בכללותה או לטובת הציבור. עם זאת, כלל זה נועד על מנת לאפשר הגשת תובענות ייצוגיות גם במקרים שבהם אין אפשרות לזהות את הניזוקים וכדי למנוע הצבת מכשול בלתי עביר מפני הגשת תביעות כאלו. בנוסף, פסיקת פיצוי לטובת הציבור (באמצעות הקרן) מממשת לפחות את תכלית ההרתעה מפני הפרת הדין, וזאת גם אם התכלית בדבר מתן סעד לנפגעים מהפרת הדין אינה מושגת באופן מלא. יוזכר, שבהתאם להוראות סעיף 20(ג) לחוק על בית המשפט לייעד את הכספים המועברים לקרן "לתחום הקרוב לנושא התובענה הייצוגית שהוגשה", ובאופן זה, פעמים רבות, לפחות חלק מחברי הקבוצה כן ייהנו מהפיצוי שייפסק, כך שגם התכלית בדבר מתן סעד לנפגעים מהפרת הדין תתממש, ולו באופן חלקי. כפי שנקבע בעניין פריניר לעיל (ההדגשה במקור – הח"מ):

"לבסוף מוצא אני לנכון להעיר כי קביעת דרכי ההוכחה של הנזקים, וכן ההכרעה בעניין הסעדים הראויים בגינם ואופן הענקתם – ייעשו (ככל שתתקבל התובענה) בהתאם להוראות סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות ולהלכה המחייבת. זאת ועוד – נוכח הקשיים שייתכנו, כיום, באיתורם של כל חברי הקבוצה, בהערכת הסעדים הכספיים ובחלוקתם – תשומת הלב מופנית לאפשרות הקבועה בחוק ועל פיה אם תוכרע התובענה לטובת הקבוצה – בית המשפט רשאי לשקול חלופה של מתן סעד כללי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, או לטובת הציבור, לפי סעיף 20(ג) לחוק".

עוד יצוין, כי על אף שהסדר הפשרה אינו מעניק כל פיצוי לחברי הקבוצה הוא מחיל עליהם מעשה בית דין. בענייננו, הסדר פשרה אשר מחד גיסא לא מעניק כל סעד כספי, בגין נזק שנגרם במקרה דנן, ומאידך גיסא כובל את חברי הקבוצה במעשה בית דין כך שהם מנועים מלהגיש תביעה עתידית באותו עניין, אינו הסדר ראוי הוגן או סביר.

סיכומם של דברים

לגישת היועץ המשפטי לממשלה, הסדר הפשרה אינו הסדר ראוי הוגן וסביר, כנדרש בסעיף 19(ג) לחוק תובענות ייצוגיות, ולכן אין לאשרו במתווה המוצע.

אשר על כן, מתבקש בית המשפט הנכבד להורות על דחיית הבקשה לאישור הסדר הפשרה, או על תיקון ההסדר כאמור לעיל.

[1] Issacharoff, S. (2011). Disclosure, Agents, and Consumer Protection. Journal of Institutional and Theoretical Economics JITE, 167(1), 56-71.

Rachlinski, J. J. (2002). The uncertain psychological case for paternalism. Nw. UL Rev., 97, 1165.

[2] Kahneman, D. & Tversky, A. (1979). Prospect Theory: An Analysis of Decision under Risk. Econometrica, 47, 263-291.

[3] Milne, G. R., & Culnan, M. J. (2004). Strategies for reducing online privacy risks: Why consumers read (or don’t read) online privacy notices. Journal of interactive marketing, 18(3), 15-29.

[4] Bakows, Y., Marotta-Wurgler, F., & Trossen, D. R. (2009). Does anyone read the fine print. A test of the informed minority hypothesis using clickstream data. New York University School of Law Working Paper

[5] Chen, Y. C., Shang, R. A., & Kao, C. Y. (2009). The effects of information overload on consumers’ subjective state towards buying decision in the internet shopping environment. Electronic Commerce Research and Applications, 8(1), 48-58.‏

[6] Gillette, C. P. (2004). Rolling contracts as an agency problem. Wis. L. Rev., 679.‏ ‏

[7] Plaut, V. C., & Bartlett III, R. P. (2012). Blind consent? A social psychological investigation of non-readership of click-through agreements. Law and human behavior, 36(4), 293.‏

[8] OECD (2018), Improving Online Disclosures with Behavioural Insights, Oecd Digital Economy Papers. Pp. 46-47.

עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.