בית המשפט העליון דחה בימים אלו (12.7.21) את ערעורה של חב' פינרוס, של חב' אומים ניהול ויעוץ ושל בעלי המשרה, במסגרת תובענה ייצוגית שהוגשה נגדם.
ועוד כמה מאמרים שכתבתי:
עו"ד נועם קוריס על תביעה ייצוגית ומיליוני שקלים לציבור – מיינט הרצליה
• זאת ההזדמנות שלך! נסדר לך קריירה ונלווה אותך להצלחה - לפרטים נוספים לחצו כאן
הצטרפו לפורטל הפייסבוק של עו"ד נועם קוריס
האם היה מקום לקבל תובענה ייצוגית שהוגשה בשמם של בעלי מניות מיעוט נגד דירקטורים ובעלי שליטה בחברה בטענה שאלו הפרו חובות שהיו מוטלות עליהם? זו הייתה השאלה העיקרית שניצבה במרכז ההליך,. בית המשפט המחוזי השיב על השאלה בחיוב, ובית המשפט העליון אימץ את פסיקתו של בית המשפט המחוזי.
בעיקרו של דבר, האירוע שעליו מלינים בעלי מניות המיעוט, שבשמם הוגשה התובענה הייצוגית, הוא הכנסתה של החברה ל"רשימת השימור" באופן שהגביל את הסחירות במניותיה בבורסה לניירות ערך. אירוע מסוג זה הוא בעל השפעה על שווי המניות, מאחר שהוא מקשה על הסחר במניות החברה ואף יוצר סכנה מוחשית למחיקה אפשרית שלה מהמסחר. בהקשר זה, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה השלכות המעבר למסחר ברשימת השימור הן בעלות השפעה מיוחדת על בעלי מניות מיעוט וגוררות סיכון גדול יותר מבחינתם בהשוואה לזה הנשקף לבעלי מניות הרוב, שמצדם אף עשויים, לעתים, להפיק תועלת מהמהלך. בהקשר זה, מקובלת עלי אף הקביעה כי קיומו של מערך אינטרסים שונה בין בעלי מניות הרוב לבין בעלי מניות המיעוט מעורר חשש, ולו עקיף, להימצאות במצב של ניגוד עניינים.
באופן כללי, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, אירוע מסוג זה – של הכנסת מניותיה של חברה לרשימת השימור – עשוי להתרחש בשל מכלול נסיבות שאין בהכרח לראות את הדירקטורים ובעלי השליטה כאחראים להן. אולם, לעתים, וכך נטען שהיה אף במקרה דנן, הללו עשויים להיות אחראים ולו חלקית לתוצאה – בשל מעורבותם במעשים או במחדלים שננקטו טרם הכנסתה של החברה לרשימת השימור, ואף לאחר מכן ככל שאלו נגעו ליכולתה לשוב ולהיסחר ברשימה הראשית של הבורסה. האם המקרה דנן נופל בגדר המצבים הללו?
על מנת להשיב על שאלה זו נדרשת הבחנה – לפחות בשלב הראשוני – בין מי שהם נושאי משרה בחברה למי שהם בעלי מניות שליטה. זאת, בתוקף ההבחנה בין היקף האחריות המוטלת על הנמנים עם שתי קבוצות אלה, כמו גם הכוחות השונים המסורים להם, ולו במידת מה. במקרה דנן, קבוצת הנתבעים אינה עשויה עור אחד. המערערים 5-8 הם דירקטורים בלבד. המערערים 4-3 הם דירקטורים ובעלי מניות שליטה. המערערת 2 היא חברה המחזיקה במניות שליטה. כמפורט בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא חידד את ההבחנה בין הקבוצות, ובמידה רבה התמקד בחיובם של המערערים 8-3 כדירקטורים. להשלמת התמונה, יצוין כי המערערת 1 היא החברה עצמה, וביחס אליה לא הוברר עד תום מהי עילת התביעה כנגדה. לצד זאת, כפי שציין חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), מעת שטענות הצדדים בערעור לא עסקו בהיבט זה, ובהתחשב במבנה הבעלות הנוכחי של החברה, איני מוצאת להרחיב בכך. אמשיך אפוא לבחון את אחריותם של המערערים האחרים, תוך התייחסות להבחנות הנדרשות ביניהם.
ככל שמדובר בדירקטורים, הדיון התמקד בטענות לרשלנות. בהקשר זה, יש להידרש למספר שאלות משנה: ראשית, האם מוטלת על הדירקטורים חובת זהירות כלפי בעלי מניות בחברה, במקרה דנן בעלי מניות המיעוט, בהקשר לכניסת החברה לרשימת השימור? שנית, ככל שכן, האם עומדת להם במקרה דנן הגנה המבוססת על כלל שיקול הדעת העסקי? שלישית, בהנחה שהגנה זו אינה עומדת להם, מהו הסטנדרט שעל-פיו יש לבחון את פעולותיהם והאם אלו אכן הרימו את הנטל הדרוש בנסיבות העניין? לבסוף, עולה שאלת קיומם של יתר היסודות הדרושים להוכחת עוולת הרשלנות, ובכלל זאת קיומו של נזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט.
ככל שמדובר בבעלי השליטה, מתעוררת השאלה האם אף הם הפרו את חובותיהם, באופן שמקנה זכות לסעד ישיר נגדם? בהקשר זה, רלוונטית לדיון עילת הקיפוח שנכללה אף היא בהחלטה על אישור התובענה הייצוגית.
אחריותם של חברי הדירקטוריון
מעת לעת מתעוררת השאלה האם בעלי מניות הטוענים לכך שנפגעו הם אכן בעלי זכות תביעה אישית, להבדיל מאשר זכות תביעה "נגזרת" מזו של החברה. כידוע, על דרך הכלל, חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק) מטיל על נושאי המשרה חובות כלפי החברה ככזו, ולא כלפי בעלי המניות – בין חובת זהירות (סעיף 252 לחוק) ובין חובת אמונים (סעיף 254 לחוק). בהתאם לכך, ברגיל, הפרה של חובות אלה תצמיח עילה לתביעה נגזרת ולא לתביעה אישית. עם זאת, וכפי שציין חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), אין בכך כדי לשלול את האפשרות להכיר בחובות שחלות אף במישור שבין נושא המשרה ובעלי מניות מסוימים, בהתקיים נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת ובזהירות המתחייבת. בהתאמה, חוק החברות אף מורה במפורש כי אין בחובות שהוא משית כדי לשלול חובות אחרות (ראו גם: סעיפים 252(ב) ו-254(ב) לחוק החברות).
לכאורה, אחד המצבים שבהם יש מקום להגשת תביעה על-ידי בעלי מניות מכוח עצמם, להבדיל מאשר בדרך של תביעה נגזרת, הוא כאשר הפגיעה שהם טוענים לה היא פגיעה ייחודית ולא סימטרית הנוגעת לחלק מבעלי המניות, ושונה מהפגיעה שסבלה החברה. אלה הם פני הדברים במובהק כאשר קיימת פגיעה ייחודית בבעלי מניות מיעוט בהשוואה לבעלי מניות הרוב (ראו והשוו: ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171, 184-181 (2003); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 49 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש (28.5.2012) (להלן: עניין אלסינט)). ראו גם: ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ, פסקה ג' (15.5.2011) (להלן: עניין מכתשים אגן)).
יש לציין כי לאורך השנים הכירה הפסיקה באפשרות של הגשת תביעה מכוח עילה של בעלי המניות עצמם כנגד הדירקטורים, תוך התייחסות ל"כותרות" שונות של עילות תביעה – הפרה של חובת הזהירות, הפרה של חובת אמונים, או בפשטות קיפוח, כמו בעניין אלסינט. בהקשר הנוכחי, מנקודת מבטי, יותר משחשובה ה"כותרת" – יש מקום לבחון האם התביעה הוגשה בנסיבות שבהן נגרם נזק ייחודי ולא סימטרי לבעלי מניות מסוימים. כאלה היו נסיבות המקרה שבפנינו. כאמור לעיל, נקודת המוצא לענייננו היא כי הכנסתה של החברה לרשימת השימור היא בעלת השפעה מיוחדת על בעלי מניות המיעוט, וכי יש בדבר להרע את מצבם בהשוואה לבעלי מניות הרוב. במובן זה, זהו אחד מאותם מצבים שבהם לא ניתן להניח כי טובת החברה שקולה לטובתם של בעלי מניותיה. החלטות הפוגעות באופן לא סימטרי בבעלי מניות מיעוט הן ההחלטות שנמצאות בראש סדר ההצדקה להטלת אחריות על דירקטורים. במקרה דנן, יש בדברים כדי להקים ציפייה מצד בעלי מניות המיעוט לכך שחברי הדירקטוריון ישקדו באופן סביר על מנת למנוע את כניסתה של החברה לרשימת השימור, וככל שהדבר כבר ארע, יפעלו להחזרתה לרשימה העיקרית של הבורסה. לא למותר לציין, כי הדיון בבית המשפט המחוזי התמקד ברובו בהפרתה של חובת הזהירות. אולם, כפי שאראה בהמשך, ייתכן שאפשר היה להוסיף על כך במקרה דנן אף הפרה של חובת אמונים. עם זאת, לא נדרשת בשלב זה קביעת מסמרות החלטית בעניין זה.
כלל שיקול הדעת העסקי נועד למנוע התערבות יתר בהחלטותיהם של דירקטורים, תוך גלישה לעבר "חוכמה שלאחר מעשה" (ראו והשוו: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקאות 71-68 לפסק דינו של השופט י' עמית (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב)). אולם, זהו שטר ששוברו בצדו. על מנת שכלל זה ישמש לדירקטורים חומת מגן – יש לבחון שהתקיימו התנאים הבסיסיים לתחולתו. כידוע, תנאי בלעדיו אין לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי הוא שההחלטות הנבחנות היו החלטות "מיודעות", דהיינו החלטות שהתבססו על תשתית עובדתית נאותה שנדונה לגופה. זאת ועוד, על ההחלטות להתקבל בתום לב ושלא מתוך ניגוד עניינים (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקה 69 לפסק דינו של השופט עמית; כן ראו: רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז 583 (2018) (להלן: רונן ואשכול); עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "'תפשת מרובה לא תפשת, האומנם?' על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים" ספר דנציגר 138, 164-162 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019)). משמעות הדברים היא כי רק החלטה שהתקבלה תוך עמידה בשלושת התנאים האמורים תהנה "מחזקת התקינות" שמקנה כלל שיקול הדעת העסקי.
במקרה דנן, הגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי קורסת כבר מן הטעם שקבלת ההחלטות הייתה בלתי מיודעת. זאת, לכל הפחות ביחס לרכישות המניות העצמיות שבוצעו בתקופה הרלוונטית לענייננו. בהקשר זה, בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוכח שהתקיים דיון כלשהו בדירקטוריון או בפורום אחר של החברה, שבו נבחנו ההשלכות האפשריות של פעולות מסוג זה על בעיית השימור אליה נקלעה החברה. לכך נוספת, כחיזוק, ולמעשה כטעם עצמאי לאי-תחולתו של הכלל, העובדה שהפסקת המסחר ברשימה הראשית והמעבר לרשימת השימור של הבורסה הייתה, כאמור, בעלת השפעה מיוחדת על בעלי מניות המיעוט, באופן שהטיל עליהם סיכון מוגבר ביחס לבעלי השליטה בחברה ואף מעורר חשש לקיפוח. מצב זה כרוך בניגוד עניינים מובנה אף אם, כהגדרתו של בית המשפט המחוזי, כזה שאינו ישיר.
במאמר מוסגר, צוין כי העובדה ששלילת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במקרה זה מבוססת גם על היבטים המערבים ניגוד עניינים בפעילותם של הדירקטורים עשויה להוביל למסקנה ש"מסגור" התביעה במסגרת של "הפרת חובת זהירות" בלבד עושה עם הדירקטורים חסד. על פני הדברים, כאשר נמסך אל תוך ההחלטות ניגוד עניינים, עשויות להתעורר שאלות הנוגעות גם לחובת האמונים שמוטלת על נושאי משרה. אני נמנעת מלהרחיב באשר לכך מאחר שטענה זו, אף שהועלתה בראשיתו של ההליך בבית המשפט המחוזי, לא הועלתה בהליך שבפנינו וממילא היא מחייבת הידרשות לשיקולים שונים (ראו והשוו: עניין ורדניקוב, בפסקה 97 לפסק דינו של השופט עמית).
משלא חל במקרה זה כלל שיקול הדעת העסקי, עובר הנטל לכתפי הדירקטורים להוכיח כי פעלו כנדרש, תוך שנפתח הצוהר לביקורת שיפוטית על תוכן ההחלטות העומדות לדיון.
במקרה דנן, בית המשפט המחוזי נמנע מלהכריע מהו הסטנדרט לפיו יש לבחון את התנהלות הדירקטורים. זאת, נוכח קביעתו כי אפילו היה זה הסטנדרט המקל (יחסית) של סבירות, הרי שאלו לא עמדו אף בו. בעשותו כן, ייחס בית המשפט המחוזי משקל לתהיות העולות נוכח הרכישות העצמיות שביצעה החברה, חרף תרומתן הצפויה להעמקת בעיית השימור שאליה נקלעה החברה. כך נקבע כי לא הוכח שפעולות אלה נועדו, כנטען, למנוע ירידת ערך של מניות החברה (באופן שבעקיפין יכול לסייע בפתרון בעיית השימור). יתרה מכך, נקבע כי רכישות אלו לא לוו בהליך סדור, מיודע ומתועד בגדרו נבחנו הסיכונים הכרוכים בכך תוך השוואתם לאלטרנטיבות אחרות. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי אף לא ננקטו פעולות פשוטות יחסית המתבקשות נוכח החובה לפעול באופן סביר על מנת למנוע את כניסת החברה לרשימת השימור, ובראשן צעדים לפיזור המניות. לא מצאתי כל עילה להתערב בקביעות עובדתיות אלה של בית המשפט המחוזי, ואף במסקנתו כי בנסיבות אלה לא עלה בידי הדירקטורים להוכיח כי שקדו באופן סביר על מנת למנוע את העברתה של החברה לרשימת השימור.
בנסיבות העניין, לא נמצא לנכון להרחיב בשאלות שהתעוררו באשר לנזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט כתוצאה מן ההתנהלות המתוארת ולסוגיית אופן חישוב הפיצוי. בהקשר זה.
כאמור, הגם שהדיון התמקד בהפרת חובת זהירות מצד הדירקטורים, מצא בית המשפט מקום להדגיש שהתרשמתו, כי במקרה דנן הוכחה אף עילת תביעה כנגד המערערים 4-2, בכובעם כבעלי השליטה. כפי שצוין, מבחינה מעשית משמעות הדברים נוגעת בעיקרה למערערת 2, בשים לב לכך שממילא המערערים 4-3 שימשו בתקופה הרלוונטית כדירקטורים ונושאים באחריות כאמור בכובעם זה.
אכן, יש להעיר, כפי שטענו המערערים, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא כלל דיון מובחן דיו בסוגיית הקיפוח ובאחריותם של בעלי השליטה, להבדיל מאשר בשאלה של הפרת חובת הזהירות מצד חברי הדירקטוריון (שלא כמו בהחלטה לאישורה של התביעה כתביעה ייצוגית).
כאן המקום לעמוד בקצרה על העקרונות החלים על חובותיו של בעל מניות, ככזה, ובאופן קונקרטי בנסיבות שבהן הוא בעל שליטה בחברה. כידוע, בשונה מהוראותיו של חוק החברות ביחס לנושאי משרה, אין הוא מטיל חובת זהירות על בעל מניות, גם כאשר מדובר בבעל שליטה. השאלה האם יש מקום להכיר בחובה כזו מכוח הדין הכללי מעוררת קשיים רבים, ואין זה המקום לדון בה (ראו: ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437, 555 (2007); עניין ורדניקוב, בפסקה 64 לפסק דינו של השופט עמית; ע"א 7657/17 רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של פויכטונגר תעשיות בע"מ נ' פויכטונגר, פסקאות 117-103 לפסק דינה של השופטת י' וילנר ופסקה 14 לפסק דיני (18.6.2020) (להלן: עניין ברדיצ'ב)). לצד זאת, על בעל מניות מוטלת החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, הן כלפי החברה והן כלפי בעלי מניות אחרים, ועליו להימנע מלנצל לרעה את כוחו בחברה (ראו: סעיף 192(א) לחוק החברות). לכך נלוות החובה של כל בעל מניות להימנע מקיפוח של בעלי מניות אחרים (ראו: סעיף 192(ב) לחוק החברות), שהפרתה מהווה בסיס לתביעה לפי לסעיף 191 לחוק החברות. בהקשר זה הובהר בפסיקה כי "במסגרת הדיון בעוולת הקיפוח, מוטל על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות, כאשר השאלה מהי ציפייה לגיטימית עשויה לזכות לתשובות שונות על פי נסיבות המקרה ובהתאם לאופייה של החברה" (ראו: עניין אלסינט, בפסקה 26 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ביניש).
עוד יש לציין כי במקרה של בעל שליטה, ובהתחשב בעמדת הכוח המיוחדת שבה הוא מצוי ובאפשרותו לכוון את פעולות החברה, מכיר הדין בקיומה של חובה מוגברת יותר בהשוואה לזו המוטלת על בעל מניות "רגיל" – היא "חובת ההגינות" (ראו: סעיף 193 לחוק החברות). חובה זו מופנית, ככלל, כלפי החברה עצמה, וכפי שצוין בעניין ברדיצ'ב, "תוכנה של חובת ההגינות וגבולותיה משתנים אף הם בהתאם לסוג הפעולה הנדונה בעת הפעלת השליטה" (שם, בפסקה 55 לפסק דינה של השופטת וילנר). לכך יש להוסיף כי בפסיקה הובעה בעבר הדעה כי ניתן להכיר, במקרים מיוחדים, בקיומה של חובת הגינות מצד בעל שליטה אף ביחס לבעלי מניות מיעוט. כך, למשל, בנסיבות שבהן פעולותיו של בעל השליטה נגועות בניגוד עניינים ישיר וכרוכות בפגיעה בבעלי מניות אחרים (ראו: עניין ברדיצ'ב, בפסקה 56 לפסק דינה של השופטת וילנר, וכן עניין מכתשים אגן, בפסקה ג'. מנגד, ראו גם: עניין ורדניקוב, בפסקה 53 לפסק דינו של השופט עמית). זוהי אם כן, בתמצית רבה, המסגרת הכללית ביחס לביקורת על התנהלותו של בעל שליטה.
במקרה דנן, כאמור, הטענה העיקרית שנטענה נגעה לכך שבעלי השליטה פעלו בניגוד לחובתם לנהוג בתום לב, באופן שעלה כדי קיפוח ופגיעה בציפיותיהם של בעלי מניות המיעוט. לשיטתי, בהתחשב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי, בנסיבות העניין קמה לבעלי מניות המיעוט ציפייה לגיטימית לכך שבעלי השליטה יפעלו למניעת העברתה של החברה לרשימת השימור. זאת, בהתחשב כאמור בהשפעות המיוחדות של העברה מסוג זה על בעלי מניות המיעוט, כמו גם בניגוד העניינים, ולו העקיף, הנלווה לכך מבחינת בעלי השליטה. עיון כולל הן בהחלטתו של בית המשפט לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית והן בפסק דינו מעלה כי הכרעתו מושתתת על המסקנה כי לבעלי השליטה הייתה מעורבות בהכוונת התנהלותה של החברה בכל הנוגע לכניסה לרשימת השימור ולהחלטות שהתקבלו בהקשר זה. הדברים אמורים בפרט ביחס לרכישות העצמיות שהיה בהן להחריף את בעיית השימור, וביניהן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, גם רכישות שבוצעו באמצעות המערערת 2. בכל אלה יש לעורר חשש להעדפת האינטרסים של בעלי מניות השליטה, ואף לתמוך באפשרות כי מלכתחילה פעולותיהם ומחדליהם כוונו מתוך מטרה להקל על יכולתם לבצע הצעת רכש מלאה של מניות החברה. נסיבות אלה מלמדות על חשש לשימוש לרעה בכוחם של בעלי השליטה בניגוד לחובת תום הלב, ומכאן להתנהלות מקפחת המצדיקה את העברת נטל ההוכחה לבעלי השליטה (ראו והשוו: עניין אלסינט, בפסקה 40 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ביניש). בהמשך לכך, וכפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, נטל זה לא הורם בסופו של יום.
לקראת סיום, הוסיף בית המשפט בקצרה כי ברגיל עילת הקיפוח אינה מכוונת להקניית סעד כספי. אולם, אין מדובר בכלל בל יעבור. הדברים יפים במקרה דנן, שבו מבחינת מהות הדברים, עילת הקיפוח שאושרה מגלמת בחובה טענה להפרתה של חובת תום הלב.
עו”ד נועם קוריס בעל תואר שני במשפטים מאוניברסיטת בר אילן, משרד נועם קוריס ושות’ עורכי דין עוסק בייצוג משפטי ותביעות ייצוגיות מאז שנת 2004.
